정치자금에관한법률위반·공직선거및선거부정방지법위반·배임수재·배임증재·출판물에의한명예훼손·업무상횡령

【피 고 인】 피고인 1 외 4인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 김양균 외 4인

【원심판결】 광주고법 1996. 2. 26. 선고 95노748 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 3, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

검사의 상고와 피고인 1, 피고인 2의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인 1에 대한 정치자금에관한법률(이하 '정치자금법'이라 한다)위반의 점과 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

원심은, 공소외 1 등이 제공한 정치자금이 특정인을 공직선거의 후보자로 추천하는 일(이하 '공천'이라 한다)과 관련되었다고 보기 어렵고, 피고인 1 측에서 (날짜 생략) 무등일보에 게재된 내용의 기사자료를 제공하였다고 볼 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 4에 대한 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

원심은, 피고인 1로부터 자신의 후원회에 가입할 것을 권유받은 피고인 4가 후원회에 가입한 다음 그가 대주주로 있는 법인 명의로 후원회의 예금계좌에 후원금 30,000,000원을 송금하였고, 위 금액 상당이 다시 피고인 1의 예금계좌로 이체된 사실은 인정되나, 정치자금법에서 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면 후원회에 납입된 후원금은 일단 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원 등에게 기부되는 것이므로, 후원금이 후원회의 예금계좌에서 피고인 1의 예금계좌로 이체되었다 하여 피고인 1이 피고인 4로부터 청탁을 받고 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 1의 정치자금법위반의 점에 대한 상고이유와 피고인 2의 상고이유에 관한 판단.

원심은, 피고인 1이 공천과 관련하여 행하여 왔던 언행, 후원금, 당사신축비 등을 기부하고 수수하게 된 동기와 경위, 그 액수의 다과, 선거일을 불과 몇 달 남겨 놓지 않고 위와 같은 행위가 이루어진 배경, 그 결과 등에 비추어 보면, 피고인 2 등의 기부는 공천과 관련되어 있다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

그리고 정치자금법 제13조는 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 하면서 제1호로 공직선거(대통령·국회의원·지방자치단체의 장 및 지방의회의원선거를 말한다)에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일을 들고 있고, 제30조(1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)는 다음 각 호의 1에 해당하는 자(정당·후원회·법인·기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하고 그 제공된 금품 기타 재산상의 이익을 몰수한다고 하면서 제5호로 제13조의 규정에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자를 들고 있는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 ○○당△△△△△지구당 당사신축비로 1994. 6.경 공소외 2로부터 금 30,000,000원의 기부를 약속받아 공소외 2가 1994. 12. 이를 이행하였고, 1994. 6.경 피고인 2로부터 당사신축부지 제공을 약속받고 1994. 9.경 사용승낙서를 받아 당사신축 공사를 시작하였다는 것이므로, 피고인 1 개인이 당사신축비 등을 받은 것이 아니고 지구당이 받은 것이라 하여도 피고인 1은 지구당의 위원장으로서 공천과 관련하여 기부를 하게 한 것이어서 이는 정치자금법 제30조에서 말하는 '정당에 있어서 그 구성원'으로서 당해 위반행위를 한 자에 해당한다.

또 정치자금법 제3조 제8호는 후원회라 함은 정당의 중앙당이나 시·도지부, 지구당·국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체라고 하고 있으므로, 국회의원이 공천과 관련하여 그의 후원회에 정치자금을 기부하게 하였다 하여도 이를 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 없는 것이고, 공천과 관련하여 그 후원회가 후원금을 받았다 하여도 국회의원은 후원회의 구성원이 아니므로, 그가 정치자금법 제30조를 위반하였다고 볼 수 없을 것이나, 공천과 관련된 정치자금을 받으면서 형식상 후원회를 통하여 받았을 뿐이라면 이는 직접 정치자금을 받은 것과 달리 볼 이유가 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법도 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.

4. 피고인 1의 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 더 이상 △△△△△지구당의 공천비리를 조사하지 말아달라는 취지로 ○○당 중앙당 당기위원회 소속 공소외 3에게 금 2,000,000원을 교부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 1이 공소외 3에게 단순히 당무에 노고가 많은 당료를 격려하기 위하여 의례적으로 돈을 준 것이라거나 직무권한의 범위 내에서 업무를 처리함에 있어 편의를 봐 달라는 취지의 부탁을 한 정도라고 볼 수 없고, 위 금품수수는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 따른 것으로 판단된다.

상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 모두 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.

5. 피고인 3, 피고인 5의 기부행위의 금지·제한 등 위반으로 인한 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다)위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

원심은 제1심 증거를 인용하여, □□면번영회 회장인 피고인 3과 사무국장인 피고인 5는 부회장인 공소외 4와 공모하여 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1995. 2. 13. ◇◇군청 군수실에서 전남 ◇◇군 거주 유권자 등으로 구성된 ◇◇군 장학기금조성 추진위원회에 위원회장인 ◇◇군수를 통하여 금 10,000,000원을 납부하여 기부행위제한기간 중에 기부행위를 하여 공선법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 형법 제30조를 위반하였다고 판단하였다.

공선법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함, 이하 같다)와 그 배우자는 기부행위제한기간 중 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 제114조 제1항은 후보자 또는 그 가족과 관계있는 단체 또는 그 임직원은 기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 후보자가 단체의 임·직원 또는 구성원 등으로 있는 경우 후보자 또는 그 가족과 관계가 있는 것으로 보고 있다.

이 사건에서 보면, □□면번영회는 전통계승과 면민의 복리증진 등을 목적으로 설립된 단체로 의사결정기관으로 총회, 이사회 등을, 집행기관으로 회장과 부회장 등을 두고 있고, 피고인 3은 □□면번영회 제6대 회장으로 1995. 2. 13. □□면장공소외 5, 전 회장 공소외 6, 사무국장 피고인 5 등과 함께 ◇◇군수를 찾아가 금 10,000,000원을 기탁하고 '□□면번영회 회원일동(회장 피고인 3)'이라고 된 장학기금 영수증을 받았으며, ◇◇군에서 작성한◇◇군장학기금조성현황의기탁자현황에는□□면번영회회원일동이금10,000,000원을 기탁한 것으로 되어 있고, 1995. 2. 13. 작성되어 군수가 결재한 ◇◇군 내부문서인 장학금기탁내역에도 기탁자가 □□면번영회로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 기부행위는 □□면번영회가 한 것이라고 보여질 뿐이므로 이를 후보자의 기부행위를 금하는 법 제113조 위반에 해당한다고 할 수 없다(다만 위 피고인이 회장으로 있는 단체가 기부행위를 한 것으로 그 기부가 당해 선거에 관하여 한 것이라면 법 제114조 위반이 될 수는 있을 것이다).

따라서 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

6. 피고인 3, 피고인 5의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부 위반으로 인한 공선법위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

원심은, 피고인 3과 피고인 5 등이 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인 3의 사진과 '○○당△△△△△지구당 부위원장 피고인 3'이라는 문구 등이 인쇄된 명함 크기의 소형인쇄물 2,000장을 제작하여 1995. 6. 1.부터 전남 ◇◇군□□면에서 개최된 □□포 단오제 및 제7회 ◇◇굴비아가씨 선발대회 행사에 참석한 ◇◇군□□면 거주 유권자들에게 배포하는 등 ◇◇군□□면, 홍농읍, 낙원면 일대 거주 유권자들에게 이를 배부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 위 피고인들의 위와 같은 행위가 단순히 선거운동의 준비행위라고 볼 수도 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.

7. 피고인 3, 피고인 5의 선거운동기간위반으로 인한 공선법위반의 점에 관한 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.

원심은, 피고인 3, 피고인 5가 공모하여 선거운동기간 전에 호별방문하여 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 1995. 4.말부터 같은 해 5.말까지 지역구 거주 유권자들인 공소외 7 등의 집을 방문하여 인사를 하면서 이번 선거에의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 호별방문하여 선거운동을 하였다는 공소사실에 대하여 공선법 제254조 제2항 제5호, 형법 제30조를 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을 그대로 유지하였다.

공선법 제254조 제2항은 선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서 제5호에 호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자를 들고 있고, 여기서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라고 함은 공선법 제254조 제2항 각 호에 해당하는 행위에 관하여 별도의 처벌규정이 있는 경우를 가리킨다고 해석된다. 한편 공선법 제255조 제1항 제16호(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)는 제106조 제1항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자를 처벌하도록 하고 있고, 제106조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없다고 규정하고 있는바, 그렇다면 위 피고인들의 호별방문행위는 법 제255조 제1항 제16호에 해당하므로 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 호별방문행위에 법 제254조 제2항을 적용할 수 없다.

따라서 위 호별방문행위를 법 제254조 제2항 위반죄로 인정한 원심판결에는 법률의 적용를 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

8. 피고인 3의 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단.

원심은, 피고인 3이 995. 4. 10. ○○당△△△△△지구당 후보공천과 관련하여 ○○당 중앙당 당기위원회 ☆☆☆☆인공소외 3에게 향후 공천비리를 더 이상 문제삼지 말아 달라는 취지로 1,000,000원권 자기앞수표 10장을 교부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 3이공소외 3에게 그 간의 수고에 대한 격려 내지는 중앙당 소속위원과의 유대관계를 위하여 정당하게 금품을 제공한 것이라고 볼 수 없다.

그리고 배임증재죄는 타인의 사무처리에 관한 공정성과 성실성을 보호하고자 하는데 그 근본 취지가 있고, 따라서 그 보호법익은 그 사무처리자의 청렴성이라고 할 수 있으므로, 형법이 이를 배임죄와 함께 규정하고 있다고 하여 배임증재죄를 재산적 거래관계에서의 임무위배와 관련되어야 성립한다고 할 수 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.

9. 그러므로 원심판결 중 피고인 3, 피고인 5에 관한 기부행위의 금지·제한 등 위반과 선거운동기간위반으로 인한 각 공선법위반의 점은 그대로 유지될 수 없고, 검사의 상고와 피고인 1, 피고인 2의 상고는 모두 이유가 없는바, 피고인 3, 피고인 5의 위 각 공소사실은 원심 판시의 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 3, 피고인 5에 대한 원심판결 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 상고와 피고인 1, 피고인 2의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)