특정범죄가중처벌등에관한법률위반,방위세법위반,군용물등범죄에관한특별조치법위반,특수절도(변경된죄명:특수절도),배임증재,예비적죄명관세법위반,특수절도교사,상습장불취득,특수절도

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 진재섭, 동 권종근(피고인

변호사(국선) 김상훈(피고인

【원 판 결】

서울고등법원 1979.12.20 선고 79노1311 판결

【주 문】

원판결중 피고인

1, 동

3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고인

2의 상고를 기각한다.

피고인

2에 대하여 이 판결선고전 당심 구금일수중 90일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인

1의 변호인 진재섭과 피고인

3의 변호인 김상훈의 상고이유 중 군용물등범죄에관한특별조치법 위반의 점에 관한 논지 부분을 살펴본다.

원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인

1이 피고인

3, 공소외

인에게 본건 군용휘발유를 절취토록 교사하고,

피고인 3,

공소외인은 합동하여 이를 절취한 사실과 피고인

1이 상습으로 장물인 군용유류를 매수 취득하였다는 사실을 각 인정한 후 이에 대하여 군용물등범죄에관한특별조치법 제3조 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심은 위 제1심판결을 유지하는 이유로 이 사건 유류가 실제로 군에서 사용되는 것임이 제1심 인용의 증거들에 의하여 명백하고, 또한 원심증인 이영오의 원심공정에서의 진술에 의하면 군용유류를 일반유류와 구별 채색치 않고 있는 것은 사실이나 이와 같은 채색 구별하지 않고 통일시킨 것은 전시물자 동원을 고려한 정책적인 배려에서 나온 것이고 앞으로도 구별 채색을 예측할 수 없는 사정을 엿볼 수 있는 점등에 비추어 볼 때 채색이 되지 않았다는 사실만으로서 군용유류가 아니고 따라서 군용물등범죄에관한특별조치법을 적용할 수 없는 것이라고 단정하기에는 어렵다고 판시하고 있다.

그러나

군용물등범죄에관한특별조치법 제2조 제1항은 이 법은 국군 및 주한국제연합군의 군용물등에 대한 행위에 적용한다고 규정하고

제2항은 이 법에서 "군용물"이라 함은 별표에 게기한 것을 말한다고 규정하였으며 동법 별표에는 "군용유류"는 "일반유류와 구별 채색된 군용유류"라고 규정하고 있음이 분명하므로, 비록 군에서 사용되거나 사용을 위한 군용유류라 할지라도 일반유류와 구별 채색되지 아니한 것은 위 특별조치법의 적용을 받는 군용유류라 할 수 없는 것이며, 따라서 일반형법에 의하여 처단될 수 있음은 별론으로 하고 형법에 대한 가중처벌법인 위 특별조치법을 적용하여 처벌할 수 없음은 죄형법정주의의 원칙상 당연하다 할 것이다.

그렇다고 한다면 피고인들의 이건 행위를 위 특별조치법에 의률처단한 원심은 동 법률의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있어 파기되어야 할것인데, 피고인들의 위 죄는 다른 수개의 죄와 경합범으로 처단되었으므로 결국 판결결과에 영향이 있다 할 것이어서 나머지 상고이유에 대한 판결을 할 필요조차 없이 원심판결중 피고인

1,

3에 대한 부분은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다.

다음 피고인

2 및 동 변호인 김상훈의 상고이유를 판단한다.

논지는 요컨대 피고인은 본건 콘테이나 밀반출행위에 공모 가담한 사실이 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다는 것이고 아니면 피고인의 이건범행은 전형적인 특수절도행위임에도 불구하고

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조에 의률 처단하였음은 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다. 그러나 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 또 피고인의 이건 행위는

관세법 제180조 소정의 관세포탈행위로서

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항에 해당한다 할것이므로 위 논지는 이유없고 나아가 상고 논지중 양형부당의 점은 이 건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

따라서 원판결중 피고인

1,

3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 피고인

2의 상고를 기각하고

형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 90일을 원심 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍