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【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원 판 결】

서울형사지방법원 1973.12.12. 선고 73노5878 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

논지는 경매신청등기가 강제경매신청에 의하여 법원이 직권으로 촉탁하여 기재된다고 하더라도 강제경매신청을 한 때에는 이미 경매신청 등기신청을 한 것과 같으므로 피고인이 허위의 공정증서에 기하여 강제경매신청을 함으로서 등기공무원으로 하여금 허위의 경매신청등기를 하게 한 소위는 공정증서원본불실기재죄가 됨에도 불구하고 죄가 되지 않는다고 판단한 원판결에는 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나

형법 제228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 할 것이니 불실의 등기가 당사자의 허위신고에 의하지 아니하고 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다고 할 것인 바 원심이 이러한 취의아래 허위의 공정증서에 기한 피고인의 강제경매신청에 의하여 본건 부동산에 관하여 1969.4.29자로 같은달 25 서울민사지방법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 위 피고인의 본건 강제경매신청에 관한 소위는 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니하며 따라서 동 행사죄도 구성하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공정증서원본불시기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철