가옥명도(본소),소유권이전등기말소(반소)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 민동식

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 최순문

【원심판결】 서울고등법원 1957. 3. 21. 선고 56민공358, 359 판결

【주 문】

본건상고를 기각한다

상고소송비용은 피고(반소원고)부담으로 한다

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에서 「피고의 반소는 이유없으므로 차를 기각함 원판결은 정당하며」운운하고 경히 반소에 대한 공소가 이유없다는 판결이유로써 제1심 판결이유를 인용하였음 차점에 대한 제1심 판결이유는 「다음에 반소청구에 관하여 심구컨대 피고는 본건 가옥이 원고소유임을 전제로하여 원고에게 전시등기의 말소등기 이행절차를 구한다고 주장하나 전서 인정 (제1심 판결 서두에 있어서-먼저 본소청구에 관하여 심안컨대 본건 가옥은 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증 기재 및 증인 소외 1의 증언을 종합고찰하면 원고는 단기 4288년 8월 6일 피고에게 대부한 금 120만환 및 그 이전부터 원.피고간의 거래로 피고가 변제하지 못한 금 117,000환을 합하여 금 1,317,000환의 채권을 피고에게 가졌든바 단기 4288년 10월 6일 원고는 피고에게 대한 채무의 대물변제로써 피고소유인 본건 부동산을 양수하여 동년 12월 7일 서울지방법원 수부 제20037호로써 우 부동산의 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고) 에 의하면 동 가옥은 원고소유임이 명백하므로 이여의 점을 판단할 필요없이 동 주장을 채용할 수 없다」운운하여 반소 청구가 이유없음을 인정하였음으로 이하 원심판결이 의률의 착오내지 심리부진으로 인한 판결이유의 구어 우는 이유불비가 있다는 점을 논할 여함. 1.원심판결이 인용한 제1심 판결이유중 본건 부동산의 소유권이 원고(반소피고)에게 귀속되였다는 그 법적원인으로써 단기 4288년 10월 6일 부로 원고가 피고에 대한 채권에 대물변제로써 본건 부동산의 소유권을 취득함이라고 분명히 설명하고 있음 연이 제1심 판결 거시사실을 세밀히 검토하여 보면 「원고는 피고로부터 단기 4288년 10월 6일 본건 개정 부동산을 매수하여 동년 12월 7일 서울지방법원 수부 제20037호로써 동가옥의 소유권이전등기를 완료하였음」운운하여 원고가 본건 부동산을 피고로부터 매수한 사실을 원고의 주장사실로 제1심 급 원심이 판결문 사실기재부면에 기재되여 있음에도 불구하고 원심이 인용한 제1심 판결이유는 판결의 거시된 원고주장 사실과 상위되는 사실 즉 원고가 본건 부동산을 피고에게 대한 채권에 대물변제로 소유권을 취득하였다고 판시함은 민사소송법 제186조에 위반되는 판결임으로 의률의 착오가 있다는 비난을 면치못할 것임 2. 원판결이 인용한 제1심 판결이유중「성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증 기재 및 증인 소외 1의 증언을 종합고찰하면」운운하여 본건 부동산이 대물변제로 인하여 원고의 소유가되였다는 사실 (원고는 대물변제로써 본건 부동산을 취득하였다고한 주장이 전무함) 을 입증하는 증거로써 적시하였으나 갑 제1호증 등기부등본은 원고주장인 매매사실을 입증하고 갑 제1호증은 원.피고간의 채권관계가 있음을 입증하고 소외 1의 증언은 원고주장은 물론판결이 인정한 인정사실조차 부인하고 있으므로 갑 제1, 2호증 소외 1의 증언은 원심이 인용한 제1심 판결이 인정한 대물변제로 인하여 원고가 본건 부동산을 취득하였다는 사실은 물론 판결의 거시된 원고의 주장사실인 매매사실도 부인하는 증거가 될 것임 유시관지면 원판결은 심리부진으로 인한 이유의 주어 내지 채증법칙상 위배가 있다는 비난을 면치못할 것임 3. 원심판결이 인용한 제1심이 채택한 소외 1에 증언중 「피고는 원고에게 금 150만환의 영수증을 교부한 것인 바 기후 피고는 우 채무를 담보키위하여 동인 소유인 본건 부동산을 담보물로 제공한다는 계약서를 동년 10월 18일 원고에게 작성교부하여」운운한 점을 검토하여보면 담보계약일이 동년 10월 18일임이 명백히 증언하였으며 대물변제가아니요 담보계약임이 확실히 입증되였음 연측 제1심 판결이유중 「단기 4288년 10월 6일 원고는 피고에 대한 우 채권의 대물변제로써 피고소유인 본건 부동산을 양수하여」운운한 판결이유는 소외 1의 증언과 모순 (소외 1 증언과 여히 단기 4288년 10월 18일 담보계약이 성립되였다고하면 판결이 인정한 동년 10월 6일에 본건 부동산이 대물변제가 될 수 없음) 됨에도 불구하고 제1심 판결이 인정한 사실 즉 대물변제가 있었다는 사실을 입증하는 증거로함은 이유의 주어 내지 증거법칙상 위배가 있다는 비난을 면치못할 것임이라는데 있고

동 제2점은 원판결은 기 이유에 있어서 「본건 부동산에 관하여 서울지방법원 단기 4288년 12월 7일 등기 수부 제20037호에 의하여 동년 10월 6일 매매를 원인으로 피고로부터 원고에게 그 소유권이전등기가 경유된 사실 급 피고가 현재 본건 부동산을 점유중인 사실은 당사자간 다툼이 없음으로 본건 등기원인은 정당한 것이라고 추정할 것인바 피고는 단기 4286년 12월 초순경 원고로부터 금 20만환을 이식 월2할의 약정으로 차수하고 4288년 10월 말일경 중리에 중리를 가산한 이식 금 130만환에 원금 20만환을 가산한 액면금 150만환의 약속어음을 원고에게 진출교부하였든바 원고는 기후 채권금 150만환중 위선금 150만환을 변제하라고 독촉하므로 피고가 당시 소외 한국흥업은행에 전당한 겐트지 18연을 매각하여 쓰라고 그 보관증과 피고의 인장을 원고에게 교부하였든바 원고는 동 인장과 관계서류를 위조하여 본건 소유권이전등기를 경유한 것이라고 또 주장하나 이에 부합하는 원심에서의 피고본인 심문의 결과 당심증인 소외 2의 증언은 조신할 수 없고 당심증인 소외 3, 동 소외 4 급 피고 채용의 원심 증인 소외 1의 각 증언은 피고 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 외 하등의 증좌가 없다」운운하였음 좌에 기 위법이 있음을 지적하려함 1.원판결은 기 이유에 있어서 「소유권이전등기가 경유된 사실 급 피고가 본건 부동산을 점유한 사실은 당사자간 다툼이 없으므로 본건 등기원인은 정당한 것이라고 추정할 것인 바」운운하여 등기원인은 정당하다고 추정되는 이유는 당사자간이 없음에 있음을 명백히한 점으로 보아 소유권이전등기가 경유된사실에 대하여 당사자간 다툼이 있다면 본건 이전등기원인은 부당한 것이라고 추정되어야할것은 논리상 의심이 없는 바일 것임 연이원심판결은 기 이유중 「피고가 당시 소외 한국흥업은행에 전당한 겐트지 18연을 매각하여 쓰라고 기 보관증과 피고의 인장을 원고에게 교부하였든바 원고는 동 인장과 관계서류를 위조하여 본건 소유권이전등기를 경유하였다고 인정하나」운운한 점은 문리해석상 소유권이전등기가 경유된 사실에 대한 피고의 적극적 항쟁이라고 간주치 않을 수 없을 것임 원심은 판결이유에 있어서 전단에 있어서는 이전등기 사실에 대하여 당사자간 다툼이 없다고 설술하고 즉시 후단에 있어서 이전등기 사실에 항쟁이 있음을 설술함은 전론과 후론이 적극적으로 모순되여 있음이 일목요연하게 출현하게 되여 있으므로 이유의 주어가 있다는 비난을 면치못할 것임 2. 원심이 이전등기 원인이 정당하다는 이유로써 당사자간 다툼이 없다는 것을 유일무이의 이유로한 이상 동일 판결이유중 당사자간 다툼이 있다는 사실이 엄존한 이상 원심판결은 심리부진이 있다는 비난을 면치못할 것임이라는데 있고

동 제3점은 피고가 이익으로 원용한 증인 소외 1의 증언 중 「피고는 우 채권을 담보키위하여 동인 소유인 본건 부동산을 제공한다는 계약서를 동년 10월 18일 원고에게 작성교부하여」운운하여 원.피고간의 본건 부동산에 대한 계약은 담보계약이요 대물변제가 아님을 증명하는 한편 원심판결이 인정한 대물변제일시는 동년 10월 6일이 아니요 담보계약이 동년 10월 6일 보담 12일후인 동년 10월 18일임이 증명하였으며 4290년 3월일자 원고대리인 준비서면에 의하면 증인 소외 1의 증인이 사실임을 자백하여 「상략…인하여 동년 10월 18일 원.피고가 우 담보계약 급 대물변제특약서를 작성하고」운운하였음을 논의로하여 추론하면 동년 10월 18일 이전의 매매 내지 대물변제한 사실이 무한것을 원고자신이 자백함에 반하는 사실을 원심은 인정함이 되고 원심판결 거시 사실중에는 대물변제를 원고가 주장한바 없는 점으로 보아 원심판결 역시 민사소송법 제186조의 위반됨은 물론 원고가 대물변제를 주장하였음에도 불구하고 차 주장사실을 유탈하였다면 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치못할 것임라는데 있고

동 제4점은 원고는 본건 부동산을 매매하였음을 청구원인으로 하였음에 반하여 제1심 판결은 차를 대물변제로 인정하고 원심은 만연하게 등기원인이 정당하다고 판시하였으나 제1심 내지 원심이 조신한 증거는 오히려 인정한 사실을 부인하는 반증이 될 것임에 반하여 원심이 조신치 않은 증인 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4, 동 소외 1의 각 증언은 피고주장사실을 직접 내지 간접적으로 입증하는 증거임이 명백함에도 불구하고 차등 증거를 조신치 않음은 채증법칙상 위배가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있다

심안하니 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차원인의 부당을 주장하는 피고(반소원고)에게 이를 입증할 책임이 있는 것인 바 기록에 의하여 원고의 주장 급 입증관계를 고찰하면 원고는 본건등기의 원인으로 피고에 대한 금 150만환의 원리금 채무의 대물변제로 소유권을 취득하였다는데 있음이 명백하고 피고는 우 채권에는 법정이율을 초과한 이식이 포함되였다고 주장하는 바이나 이에 대한 증거를 원심이 조신치 않었으므로 결국 증명이 없을 뿐아니라 설사 고리의 채권이라도 이미 변제청산된 이상 그 무효를 주장할 수 없을 것이며 다음 피고는 본건등기는 피고의 의사에 의하지 않은 것으로 원고가 피고로부터 피고의 인장을 사취하여 그를 부정사용하여서 피고의 명의를 위조한 결과에 의한 것이라고 주장하나 이에 대한 피고의 주장도 역시 원심에서 채용되지 않었으므로 이도 증명이 없음에 귀착하였고, 끝으로 피고의 우 대물변제계약이 공서양속에 위반된 것이라는 점에 관하여서는 본건 부동산의 가격이 현저히 채권액에 비하여 고액이였다는 점에 관한 증거를 원심이 취신하지 않었을 뿐아니라 기타요건에 관한 주장 및 증명없음이 기록상 명백하며 또 원심이 한 증거취사에 관하여 위법있음을 발견할 수 없다

그러면 논지모두 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백하므로 민사소송법 제401조동 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김두일 배연정 고재호 대리판사 김쌍봉