기일지정신청에관한재항고

【재항고인】 재항고인 우 대리인 변호사 이병린

【원심판결】 서울고등법원 1954. 10. 5. 선고 54민항14 판결

【주 문】

본건 재항고를 각하한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고 이유는 1.항고심판에 대하여는 원래 공소상 심규정이 준용됨으로 항고인과 피항고인을 표시하여야 함에도 불구하고(피항고인 될 당사자가 없는 경우를 제외하고) 차 표시를 결한 원심결정은 위법이다. 2.본건의 요점은 1심 본안판결에서 공시송달을 한 것이냐 아니냐에 달려있는 것이다. 차점에 대하여 살피건대 피항고인 재항고인은 1심에서 피고의 주소를 수원시 (주소 1 생략)으로 하였다가 송달불능이 되고 동인의 자의 육필편지(서증으로 기록에 제출첨부에) 의하여 동시 (주소 2 생략)로 이전하였다 하므로 그리고 또 송달신립을 하였으나 역시 송달불능이 되였음으로 부득이 공시송달 신립을 한 것인데 항고인 신청외인을 1.4후퇴 이후 수원서 상봉한 증인급 동인이 피난 중 서울에 일시 입성하였을 때 상봉한 증인의 진술이 있으며(기록 참조) 동인이 우 (주소 2 생략)에 거주한다는 증명서(서증 참조)가 역연히 있다(자에 참고로서 새로히 피난민증록표 사본을 첨부한다. 그에 의하면 신청외인에 대한 직업란 월수입란까지 상세히 기재되여 있다). 이상과 여하므로 일심에서는 공시송달이 적법하다 인정하여 항고인의 고장신립을 각하한 것이다 그런 이상에는 항고인의 재산관리인이 불변기간을 불귀책 사유로 준수하지 못하였다 운운 문제는 공시송달에 의하여 판결이 확정된 후에는 생길 여지가 없는 것임에도 불구하고 차점을 가지고 항고의 항고를 인용한 원심 결정에는 법령에 해석을 그릇한 위법이 있음으로 파훼를 불면한다고 사료한다고 함에 있다.

심안컨대 민사소송법 제413조에 소위 항고재판소의 결정이라 함은 그 심급에서 종국적으로 완결하는 재판을 운위하는 것임으로 전심결정을 파기하고 사건을 환송하는 것과 같은 중간재판은 이에 해당하지 아니한다 본건에 있어서 원심이 1954년 10월 5일자로 한 결정은 제1심 결정을 취소하고 이를 동심 환송한 중간재판에 불리한 것임으로 이에 대하여 재항고를 할 수 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 본건논지에 대한 설명을 생략하고 본건 재항고를 부적법하다 인정하여 민사소송법 제414조제396조제383조를 적용하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉