아동·청소년의성보호에관한법률위반(영리목적성착취물판매등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물배포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(영리목적카메라등이용촬영물반포등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물편집·반포등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)[성폭력처벌법 위반(카메라 등 이용 촬영물 소지 등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물 소지 등)죄와 관련하여 각 처벌법규 시행 이후의 소지 행위를 처벌할 수 있는지가 문제 된 사건]

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 로엘 법무법인 담당변호사 이원화 외 2인

【원심판결】 광주고법 2025. 12. 17. 선고 (제주)2025노71 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 원심 판시 무죄 부분

1) 대상 공소사실의 요지

가) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영물소지등)

누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물 및 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 그 촬영물 또는 복제물의 반포에 동의하지 않은 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2014. 12. 14. 22:34경 피고인의 집 등지에서 SNS 텔레그램 불상 그룹 또는 채널에 참여하여 불상의 여성이 나체로 등장하여 다리를 벌린 채 가슴과 음부를 드러낸 모습을 촬영한, 배포의 동의가 있다고 볼 수 없는 촬영물인 파일명 ‘14081194****.mp4’를 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 5. 15.까지 같은 방법으로 제1심 판시 별지 범죄일람표 12 연번 1부터 113 기재와 같이 총 113개의 촬영물(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다.

나) 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)

누구든지 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물을 영상물 등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공한 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 그 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2019. 5. 5.경 피고인의 주거지 등지에서 당시 피고인이 다니던 ○○○대학교 △△△과 여자 동기생의 얼굴 사진과 성명불상의 여성이 가슴을 드러낸 사진을 합성한 합성물 파일 ‘files_190505_045114_***.jpg’를 제작하여 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 12. 21.경까지 위와 같은 방법 등으로 제1심 판시 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 총 195개의 허위영상물(이하 ‘이 사건 허위영상물’이라 한다)을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다.

2) 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유에서, 촬영물 및 허위영상물 소지자의 소지 개시 행위 이후, 소지자가 그 촬영물 및 허위영상물에 대한 지배력의 유지ㆍ강화를 위해 당초의 소지 개시 행위와 구별되는 별개의 행위를 한 때 소지 범의의 갱신이 있었다고 할 수 있어, 종전과 구별되는 별도의 소지 행위를 개시한 것으로 볼 수 있다는 전제에서, 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄의 각 처벌법규가 신설되어 시행된 이후 피고인이 이 사건 촬영물 및 허위영상물에 대한 지배력의 유지ㆍ강화를 위해 당초의 소지 개시 행위와 구별되는 별개의 행위를 하였음이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다는 이유 등으로 대상 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

3) 대법원의 판단

가) 관련 법리

2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 같은 날 시행된 성폭력처벌법은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘카메라 등 이용 촬영물’이라 한다)을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 사람을 처벌하는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄의 규정을 신설하였고(제14조 제4항), 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되어 같은 날 시행된 성폭력처벌법은 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물을 그 영상물 등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공한 편집물 등이나 복제물 또는 편집 등을 할 당시에는 대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 반포 등에 동의하지 않은 편집물 등(이하 ‘허위영상물’이라 한다)을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 자를 처벌하는 성폭력처벌법 위반(허위영상물 소지 등)죄의 규정을 신설하였다(제14조의2 제4항 ).

여기서 ‘소지’란 카메라 등 이용 촬영물이나 허위영상물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하므로(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결, 대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결 등 참조), 성폭력처벌법 위반(카메라등이용 촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄는 카메라 등 이용 촬영물이나 허위영상물임을 알면서 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 이른바 계속범이다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결, 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결 등 참조).

계속범에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 계속범의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 계속범의 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2023도3549 판결 등 참조). 그러나 계속범의 실행행위가 처벌법규 시행 전에 개시되어 종료되지 않은 채 계속된 이상 처벌법규가 시행된 이후의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있다.

따라서 계속범인 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄의 경우에도 카메라 등 이용 촬영물이나 허위영상물에 대하여 이를 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위가 계속된 이상 각 처벌법규 시행 이후의 소지 행위를 각 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄로 처벌할 수 있다. 각 처벌법규 시행 이후 카메라 등 이용 촬영물이나 허위영상물에 대한 지배력의 유지ㆍ강화를 위해 당초의 소지 개시 행위와 구별되는 별개의 행위가 반드시 필요한 것은 아니다.

나) 판단

(1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄의 처벌법규 시행일인 2020. 5. 19. 전에 이 사건 카메라 등 이용 촬영물을, 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄의 처벌법규 시행일인 2024. 10. 16. 전에 이 사건 허위영상물을 각 피고인의 휴대전화 등에 저장한 뒤 이를 각 처벌법규 시행일 이후까지 그대로 저장한 상태로 있던 중 2024. 12. 16. 수사기관에 의하여 이를 압수당한 사실이 인정된다.

(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

대상 공소사실의 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등) 부분 중 이 사건 촬영물 각 소지 개시일부터 그 처벌법규 시행일 전인 2020. 5. 18.경까지 행위와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등) 부분 중 이 사건 허위영상물 각 소지 개시일부터 그 처벌법규 시행일 전인 2024. 10. 15.경까지 행위는 각 신설된 법규인 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄로 처벌할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 타당하다.

그러나 대상 공소사실의 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등) 부분 중 그 처벌법규 시행일 이후인 2020. 5. 19.경부터 소지 행위 종료 시점인 2024. 12. 16.경까지 행위와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등) 부분 중 그 처벌법규 시행일 이후인 2024. 10. 16.경부터 소지 행위 종료 시점인 2024. 12. 16.경까지 행위의 경우, 각 카메라 등 이용 촬영물이나 허위영상물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위가 계속되고 있었던 이상, 처벌법규 시행 이후의 소지 행위로서 각 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄로 처벌할 수 있다.

(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로, 대상 공소사실 중 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)의 경우 2020. 5. 19.경부터 2024. 12. 16.경까지 행위 부분, 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)의 경우 2024. 10. 16.경부터 2024. 12. 16.경까지 행위 부분에 대하여 각 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄로 규율할 수 없다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)죄와 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 원심 판시 유죄 부분

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

2. 피고인의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수수색의 관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 파기의 범위

원심판결의 대상 공소사실 중 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영물소지등)의 경우 2020. 5. 19.경부터 2024. 12. 16.경까지 행위 부분, 성폭력처벌법 위반(허위영상물소지등)의 경우 2024. 10. 16.경부터 2024. 12. 16.경까지 행위 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 원심이 유죄 및 무죄로 판단한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 또는 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오석준(재판장) 이흥구 노경필 이숙연(주심)