도주[도주죄의 성립을 인정하기 위해서는 범행주체가 실행에 착수할 당시 체포자의 실력적 지배 아래 있어야 하는지 문제 된 사건]

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 양정은

【원심판결】 서울중앙지법 2025. 2. 6. 선고 2024노3763 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 형법 제145조 제1항의 도주죄는 ‘법률에 따라 체포 또는 구금된 자’라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 그중 법률에 따라 체포된 자란 수사기관에 의하여 체포영장에 따라 체포(형사소송법 제200조의2)되거나 긴급체포(형사소송법 제200조의3)된 자 또는 현행범인으로 체포(형사소송법 제212조)된 자 등을 말한다. 체포된 자에 대하여 도주죄의 성립을 인정하기 위해서는 범행주체가 실행에 착수할 당시 체포자의 실력적 지배 아래에 있었어야 한다. 여기에 해당하는지 여부는 체포자가 행사한 유형력·무형력의 구체적인 행태와 정도, 시간적 계속성, 체포자와 체포 대상자 사이의 거리 또는 근접성, 유형력·무형력을 행사한 장소 또는 위치, 당시의 주변 상황, 체포 대상자의 신체활동의 제한 여부 등을 종합적으로 고려하여, 체포자가 체포 대상자인 범행주체의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 실력을 행사하는 등으로 체포 대상자의 신체적 활동 또는 행동의 자유를 체포자의 지배 아래에 두었다고 볼 수 있는지를 기준으로 하여 판단해야 한다.

2. 원심은 다음과 같은 사정 등을 들어, 경찰이 피고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가함으로써 신체의 자유를 박탈하여 체포를 완료한 뒤 체포 상태로 유지하고 있었던 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 도주 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

가. 피고인의 절도 현장인 매장(이하 ‘이 사건 매장’이라 한다)에 출동한 경찰이 한 행동은, 절도 피해자가 피고인을 데리고 있던 이 사건 매장 안쪽 사무실에서 피고인에게 범행 여부를 묻고, 인적사항을 제대로 말하지 아니하자 체포할 수 있음을 경고하고, 그럼에도 피고인이 응하지 아니하자 그 상태에서 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인선임권 등을 고지하고 사무실에 있던 피고인을 지켜보고 있던 것에 불과하다.

나. 피의사실의 요지 등을 고지한 것은 체포를 하면서 준수해야 하는 하나의 절차에 해당하는 것일 뿐이어서 그와 같이 고지한 사실만으로는 체포가 완료되었다고 보기 어렵다.

다. 이 사건 매장 안쪽의 사무실은 뒤쪽에 문이 있어 퇴로가 막히지 않은 장소였던 것으로 보이고, 피고인은 그 문을 열고 나와 집으로 향하였던 것이므로, 경찰이 위 사무실에서 피고인에 대하여 피해물품을 압수한 뒤 단지 지켜보고 있었다는 것만으로 체포가 완료되어 유지되고 있었다고 보기는 어렵다.

라. 설령 경찰의 입장에서 체포가 완전히 이루어진 것으로 생각하였다고 하더라도, 체포가 완료되었는지 여부는 해당 장소 등의 객관적인 상태를 기준으로 해야 하고, 경찰의 주관적인 판단에 좌우될 것은 아니다.

3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률에 따라 체포된 자에 관한 도주죄의 성립에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 오경미 엄상필 박영재(주심)