국민체육진흥법위반(도박개장등)·도박공간개설[형의 임의적 감면사유인 자수사실에 관한 진술을 유죄판결의 이유에서 명시하여야 하는지가 문제된 사안]

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 안성기

【원심판결】 제주지법 2021. 4. 22. 선고 2020노1023 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여

피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 피고인들이 방조범에 불과하다는 취지의 이 부분 주장을 하지 않았고, 원심이 직권으로 이 부분을 심판대상으로 삼지도 않았다. 이러한 경우 원심판결에 이 부분과 관련하여 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

2. 자수에 관한 판단누락 주장에 관하여

형법 제52조 제1항에 의하면 자수는 그에 따른 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨져 있다. 형의 임의적 감면사유인 자수사실에 관한 진술은 형사소송법 제323조에 따라 유죄판결의 이유에서 그에 대한 판단을 명시하여야 할 사항이라고 볼 수 없다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98도492 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017도14769 판결 등 참조). 따라서 원심이 피고인들의 자수 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않았더라도 판단누락의 위법이 없다.

3. 양형부당 주장에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

4. 결론

상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 이흥구 오석준(주심) 엄상필