특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)［피고인1에대한일부인정된죄명및택일적죄명,피고인2에대한택일적죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)］·횡령

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인 2와 검사(피고인 1에 대하여)

【변 호 인】 변호사 이승미 외 1인

【원심판결】 서울고법 2017. 12. 7. 선고 2016노1897, 2017노1990 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

조세범 처벌법 제3조 제1항의 조세포탈의 범죄주체는 납세의무자와 같은 법 제18조의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자이고, 연간 포탈세액이 일정액 이상인 경우를 구성요건으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 이러한 조세포탈범을 가중처벌하기 위한 규정이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 등 참조), 이 사건 법률조항을 적용할 때에는 납세의무자별로 구분하지 아니하고 조세범 처벌법 제18조의 행위자로서 포탈한 세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)에 관하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 위 피고인에게 무죄를 선고하였고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점 중 원심공동피고인 1 명의로 ○○○○을 설립하여 2012년 2기와 2013년 1기 각 부가가치세를 포탈한 부분에 관하여는, 이 사건 확정판결의 범죄사실인 공소외인 명의로 △△△△을 설립하여 2013년 1기 부가가치세를 포탈한 부분과 모두 처음부터 조세를 포탈할 목적으로 속칭 ‘폭탄업체’를 설립하여 무자료 거래와 매출신고 후 폭탄업체를 폐업하고 잠적하는 방법으로 부가가치세를 포탈한 것으로서 그 목적과 수법이 동일하고, 이 부분 공소사실 범행이 이루어진 날(2013. 1. 25. 및 2013. 7. 25.)과 이 사건 확정판결 범행이 이루어진 날(2013. 7. 25.)이 모두 2013년으로서 위 두 범행은 포괄하여 1개의 이 사건 법률조항 위반죄를 구성한다고 판단한 뒤, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 면소로 판단하였다.

검사는 이 부분 공소사실은 피고인 1이 납세의무자 원심공동피고인 1의 범행에 공범으로 가담한 것인 반면, 이 사건 확정판결의 범죄사실은 위 피고인이 납세의무자 공소외인의 범행에 공범으로 가담한 것이므로, 이 사건 법률조항의 합산 대상이 되는 연간 포탈세액은 납세의무자별로 구분하여 각 1죄가 성립하고, 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것이 아니라고 주장하나, 위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만 위와 같은 원심의 판단에 사실을 오인하거나 그로 인하여 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

원심의 양형판단의 근거가 되는 사실 인정에 심리미진, 논리와 경험의 법칙과 증거재판주의를 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화