특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인 1 외 1인 및 검사

【변 호 인】 변호사 김상용 외 11인

【원심판결】 서울고법 2012. 6. 5. 선고 2011노2875, 2012노900 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 2의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 대출채권양수도약정서 등에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점

원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이나(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결 등 참조), 회사의 내부규정 등에 의하여 각 지배인이 회사를 대리할 수 있는 행위의 종류, 내용, 상대방 등을 한정하여 그 권한을 제한한 경우에 그 제한된 권한 범위를 벗어나서 회사 명의의 문서를 작성하였다면, 이는 자기 권한 범위 내에서 권한 행사의 절차와 방식 등을 어긴 경우와 달리 문서위조죄에 해당한다고 할 것이다.

원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인 1이 공소외 1 은행 명의의 원심판결 별지 [범죄일람표 2]의 순번 2, 6, 10 기재 대출채권양수도약정서 등(이하 총칭하여 ‘이 사건 양수도약정서’라 한다) 및 같은 [범죄일람표 1](순번 6 제외), 같은 [범죄일람표 2](순번 3 내지 5 제외) 기재 각 사용인감계(이하 총칭하여 ‘이 사건 사용인감계’라 한다)를 작성할 당시 공소외 1 은행의 지배인으로 등기되어 있기는 하였으나, 피고인 1이 지급보증의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정서를 작성하기 위해서는 공소외 1 은행의 내부규정인 여신업무전결기준표에 정해진 신용취급전결한도 내에서 여신심사를 거쳐 전결권자의 승인을 받아야 하고, 또한 이 사건 사용인감계를 작성하기 위해서는 내부규정에 따라 사용인감 관리자에게 관련 서류를 첨부하여 사용 용도를 설명하고 그로부터 결재를 받아 수령한 정식의 사용인감을 사용하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 내부규정을 전혀 지키지 않은 채 임의로 이 사건 양수도약정서 및 이 사건 사용인감계를 작성한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 위와 같은 문서작성 행위는 모두 제한된 지배인의 대리권한을 초월한 경우에 해당하여 사문서위조죄가 성립한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위 공소외 1 은행의 내부규정은 지급보증 등 여신에 대해서는 그 금액 규모 등에 따라 전결권자를 구분하고 나아가 그 여신 결재가 이루어진 것을 전제로 하여 인감관리자의 결재를 받아 사용인감계를 작성하도록 하는 등으로 지급보증 등의 의사결정 권한을 상위 결재권자에게 부여한 것이고, 따라서 이 사건 양수도약정서 및 사용인감계의 작성에 관해서는 피고인 1의 지배인으로서의 권한은 배제되어 있었다고 판단한 것인바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지배인의 대리권 제한이나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 공소외 1 은행에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(사기)의 점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 유한회사가 공소외 1 은행으로부터 250억 원을 대출받을 당시 위 유한회사로 하여금 공동대주인 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 대출금 합계 400억 원에 대한 100% 예금담보를 제공하게 할 의사가 없었음에도 마치 이를 제공하게 할 것처럼 공소외 1 은행 측을 기망하였고, 피고인 1에게 그 기망의 고의 역시 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

다. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법 위반(횡령)의 점

이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1은 공소외 4 주식회사에 대한 관계에서 보관자의 지위에 있지 않음에도 이를 전제로 공소외 4 주식회사의 자금 37억 원을 횡령하였다고 인정한 원심의 판단이 잘못이라는 취지이다. 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심이 위 37억 원에 대한 피고인 1의 업무상횡령을 인정한 것은 피고인 1이 위와 같은 보관자 지위에 있음을 전제로 한 것이 아니라 공소외 4 주식회사의 실사주인 공소외 5의 횡령행위에 공범으로 가담하였다는 데 근거하고 있음을 알 수 있으므로[원심판결문 제67면 하단의 주 30) 부분 참조], 이와 다른 전제에서 원심을 비난하는 위 상고이유 주장은 이유 없다.

라. 나머지 유죄 부분

피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 여러 사정들 즉, 피고인 2와 피고인 1과의 관계, 피고인 1의 매수 동기 여부, 금원의 전달경위 및 방법, 매매계약서 원본의 존재 및 소지 여부, 매매계약서의 기재 내용 및 그 이행 여부, 채무불이행 시 독촉 여부 등을 종합적으로 고려하여 피고인 2가 피고인 1로부터 수수한 합계 5억 5,000만 원이 진정한 매매대금이 아니라 매매의 형식을 빌린 뇌물이라고 판단한 다음, 위 5억 5,000만 원을 수뢰액으로 인정하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호를 적용하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수뢰액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

한편 형사소송법 제318조의2 제1항에 규정된 이른바 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 피고인 2 측의 신청에 의한 원심 증인 공소외 6의 진술이 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 증거능력이 없다고 하였으니, 거기에는 탄핵증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 증인 공소외 6의 진술을 탄핵증거로 사용한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에는 아무런 지장이 없다고 판단되므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1에 대한 특경법 위반(수재등)의 점

구 특경법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 소정의 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조).

피고인 1이 공소외 7로부터 공소외 1 은행장 등에게 대출을 청탁한다는 명목으로 3억 원을 교부받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 7 측과 피고인 1이 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 유한회사를 통하여 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 주식회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 있고, 따라서 피고인 1이 위 회사를 실질적으로 운영하는 지위에서 공소외 1 은행장 등에 대하여 대출을 알선하는 행위는 공소외 7 측과 피고인 1의 공동 목적을 실현하기 위한 것으로서 피고인 1 자신의 사무라고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 특경법 제5조 제3항 소정의 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 피고인 1에 대한 특경법 위반(증재등)의 점 및 피고인 3에 대한 부분

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 2009. 4. 말경 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔에서 공소외 1 은행의 투자 관련 청탁 명목으로 피고인 3에게 현금 2억 원을 공여하였고 피고인 3은 이를 수수하였다는 각 공소사실에 대하여, 피고인 3이 과연 2009. 4. 말경 ○○○○호텔에서 피고인 1을 만난 사실이 있는지 의심스러운 한편, 피고인 3에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서는 그에 기재된 피고인 3의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없어 증거로 사용할 수 없고, 가사 증거로 사용할 수 있다고 하더라도 그 진술의 신빙성이 없으며, 나아가 위 각 공소사실에 부합하는 피고인 1 및 공소외 11의 각 진술 역시 신빙하기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 현장부재 증명, 전문증거의 증거능력, 진술의 신빙성 평가 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한