가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

【심급】

3심

【세목】

기타

【주문】

원심판결 중피고인 송건섭,조원복에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다.피고인 신동인,이주형,신동성의 상고와 검사의피고인 신동인,이주형,신동성에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1.피고인 신동인,이주형,신동성에 대하여

가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 위 피고인들의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, ①주식회사 한맥개발(이하 ‘한맥개발’이라 한다)의 대표이사인피고인 신동인, 감사인 피고인이주형, 이사인 피고인신동성이 공모하여, 천안시 백석도시개발지구에서 아파트 건설사업을 추진하기 위하여 2005년경한맥개발이 천안전씨 영광공파 소종문중으로부터 천안시 서북구백석동 72-9임야 등 7필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하여 김찬진 등에게 명의신탁하여 두었음에도 불구하고,피고인 신동인,이주형,신동성이한맥개발명의로 소유권이전등기를 경료하는 과정에서 이 사건 각 토지에 관한 매매대금이 원매도인에게 이미 모두 지급되었음을 모르는계룡건설 주식회사(이하 ‘계룡건설’이라 한다)를 기망하여계룡건설의 인출승인을 받은 다음 국민은행으로부터 매매잔대금을 송금받는 재산상 이익을 취득하였고, ② 이 사건 예금계좌의 명의인으로서 예금채권의 반환청구권자인계룡건설은 법률상 내지 경제적인 이해관계가 있으므로,계룡건설이 이 사건 예금계좌의 인출을 승인한 것은 사기죄에 있어서의 처분행위에 해당하며, ③계룡건설이 시공사 선정 당시부터 이 사건 각 토지에 대한 매매대금 지급에 동의한 바 있다 하더라도,피고인 신동인,이주형,신동성이 이 사건 예금계좌에서 이 사건 각 토지에 대한 매매잔대금 용도로 인출요청을 할 당시 원매도인에게 매매잔금이 모두 지급되어 더 이상 지급할 매매대금이 없었음에도계룡건설을 기망하여 예금인출승인을 받은 다음 예금을 송금받는 행위는 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에서의 기망행위, 처분행위의 주체 및 타인의 재물성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이,계룡건설이 이 사건 예금계좌에서 인출승인을 한 금원 중 양도소득세, 취득세, 등록세 등 명목으로 인출된 1,810,929,586원 상당은 인출요청서에 기재된 용도대로 사용되었으므로피고인 신동인,이주형,신동성이계룡건설을 기망하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 위 피고인들의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이,피고인 신동인,이주형,신동성이계룡건설을 기망하여 송금받은 금원은한맥개발에게 귀속되는 것인데 이를피고인 신동인,이주형,신동성이 생활비 등으로 사용한 것은 추후 반환할 의사로한맥개발로부터 차용하였다거나, 실제로피고인 신동인,이주형,신동성이 개인적으로 위 금원을 사용한 후한맥개발에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권 또는 대표이사인피고인 신동인의 가지급금 채권과 상계하여 회계처리하였다 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄의 불법영득의 의사나 횡령죄의 주체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2.피고인 송건섭,조원복에 대한 검사의 상고이유에 관하여

가.구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’(제3호)이라고 규정하고 있다. 이처럼 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매교환현물출자 등(이하 ‘매매등’이라 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.

그러나구 소득세법 제88조 제1항본문은 “제4조 제1항 제3호및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다”라고 규정하고 있을 뿐, 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고, 그럼에도 그 매매등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.

이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간의 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결참조).

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, ①최금태소유였던 천안시 서북구백석동 35-8전 2,506㎡(이하 ‘백석동 35-8토지’라 한다),인성부,오원섭의 공유였다가 뒤에인성부의 소유로 분할된 천안시 서북구백석동 35-26전 2,054㎡(이하 ‘백석동 35-26토지’라 한다)는 국토계획법상의 토지거래허가구역으로서 매매계약 등 거래계약의 당사자들은 관할관청인 천안시장의 토지거래허가를 받아야 하는 사실, ②피고인 송건섭,조원복은 2005. 6. 30.백석동 35-8토지를한맥개발과피고인 송건섭의 처인 ‘이정희’의 공동명의로 대금 11억 5,385만 원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 2005. 7. 1.인성부로부터백석동 35-26토지(1/2지분)를한맥개발및 피고인조원복의 처 ‘최봉선’의 공동명의로 대금 10억 2,500만 원에 매수하는 내용의 매매계약서(이하 위 각 매매계약을 ‘제1차 매매계약’이라 한다)를 작성한 사실, ③백석동 35-8토지와백석동 35-26토지의 매매대금은피고인 송건섭,조원복의 자금과백석동 35-8토지와백석동 35-26토지를 담보로 하여이정희와최봉선근저당권 채무자로 한 근저당권을 설정하여 그 대출금으로 지급하였고,한맥개발이 매매대금을 지급한 바 없는 사실, ④ 그런데한맥개발은 2006. 11.국민은행으로부터 프로젝트 파이낸싱 자금을 대출받자, 2006. 12. 7. 원매도인인최금태,인성부로부터 곧바로백석동 35-8토지와백석동 35-26토지를 매입하고 매매대금 액수를 당초보다 합계 12억 원 정도 증액한 내용의 매매계약서를 작성(이하 ‘제2차 매매계약’이라 한다)하였고, 위 증액된 금원 중최금태,인성부의 양도소득세를 대신 납부한 이외의 나머지 대금은 모두피고인 송건섭,조원복에게 지급한 사실, ⑤ 그 후한맥개발은백석동 35-8토지와백석동 35-26토지에 관하여최금태,인성부와한맥개발사이의 직접매매에 따른 토지거래허가를 취득하고,한맥개발명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.

위 인정사실과 ① 제1차 매매계약서에한맥개발이 매수인으로 들어간 것은백석동 35-8토지와백석동 35-26토지를 실제로 구입한피고인 송건섭,조원복이 이를 제3자에게 매각할 경우 아파트 시행사업에 피해를 주므로 이를 방지하기 위한 것으로 보이는 점, ② 제1차 매매계약이피고인 송건섭,조원복의 배우자들 명의로 작성되었고, 그 매매대금은피고인 송건섭,조원복이 모두 지급한 점, ③피고인 송건섭,조원복이 제1차 매매계약의 체결에 직접 관여한 것으로 보이고,최금태,인성부에게 매매대금을 지급하기 위하여백석동 35-8토지와백석동 35-26토지를 담보로 근저당권을 설정한 점, ④피고인 송건섭,조원복은한맥개발로부터 제1차 매매계약의 매매대금보다 평당 50만 원 정도로 증액하여 산정한 금원을 지급받은 점 등에 비추어 보면,피고인 송건섭,조원복은 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를한맥개발에 전매하여 그 매매대금을 수수하였고, 다만한맥개발이 최초의 매도인으로부터 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받은 후 이전등기까지 마친 경우에 해당한다고 할 것이다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,피고인 송건섭,조원복은백석동 35-8토지와백석동 35-26토지에 대한 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 마칠 의사 없이최금태,인성부로부터 이를 매수한 후 다시한맥개발에게 매도하였으므로, 제1차 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 이를 배제잠탈하는 내용의 계약으로서 그 자체로 무효이거나, 적어도피고인 송건섭,조원복이 토지거래허가를 받지 아니한 유동적 무효 상태에서한맥개발이 최종적으로 제2차 매매계약을 통하여 토지거래허가 및 소유권이전등기를 마침으로써 더 이상 소급하여 유효화 될 여지도 없이 무효로 확정되었다고 할 것이다. 그러나 이미 그와 같이 무효인 계약에 기하여최금태와인성부로부터한맥개발앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 말소되지 아니한 채 남아 있고,피고인 송건섭,조원복은한맥개발로부터 받은 양도대금을 반환하지 아니하고 그대로 보유하고 있으므로,피고인 송건섭,조원복에게는백석동 35-8토지와백석동 35-26 토지의 양도로 인한 소득이 있고, 그것은 양도소득세의 과세대상이 된다 할 것이다.

라. 그럼에도 이와 달리 원심은,백석동 35-8토지와백석동 35-26의 원매도인인최금태,인성부와피고인 송건섭,조원복사이의 매매계약이 토지거래허가를 받을 의사 없이 이를 배제잠탈하는 내용의 계약으로서피고인 송건섭,조원복이 그 토지거래허가를 받지 아니한 유동적 무효 상태에서한맥개발이 최종적으로 제2차 매매계약을 통하여백석동 35-8토지와백석동 35-26토지에 관한 토지거래허가 및 소유권이전등기를 마침으로써 더 이상 소급하여 유효화 될 여지가 없이 무효로 확정된 이상,피고인 송건섭,조원복이백석동 35-8토지와백석동 35-26토지의 소유권을 취득하였다가 이를한맥개발에 양도하였다고 할 수 없으므로 양도소득세의 과세대상 소득이 발생하지 아니하였다고 보아피고인 송건섭,조원복이 부정한 방법으로 그에 대한 양도소득세를 포탈하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중피고인 송건섭,조원복에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하고,피고인 신동인,이주형,신동성의 상고와 검사의피고인 신동인,이주형,신동성에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.