사업실적이 없는 상태에 있는 주식회사를 인수하여 기존주주의 주식 전부를 양수한 후 상호, 전체 임원 및 목적사업을 전부 변경한 경우 새로운 법인의 설립에 해당하는지 여부

【심급】

3심

【세목】

등록면허세

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항은 그 제1호에서 ‘대도시 안에서의 법인의 설립 후 5년 이내에 자본증가에 따른 등기’를, 제3호에서 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다고 규정하고 있다.

헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고( 헌법 제38조), 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다( 헌법 제59조)고 규정하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 비록 과세의 필요성이 있다 하여도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용에 의해 이를 해결하는 것은 허용되지 않음을 의미한다(대법원 2000.3.16. 선고 98두11731 판결참조).

또한, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이되( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 하는 것이다(대법원 1999.11.9. 선고 98두14082 판결참조).

한편, 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다.

위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 설령 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2009.4.9. 선고 2007두26629 판결참조).

같은 취지에서 원심이, 대도시내 등록세 등의 중과를 면할 목적으로 원고가 국내에 별도의 법인을 설립하는 대신 2001. 4. 26. 설립등기를 마친 후 폐업하여 사업실적이 없는 상태에 있던 잉글리쉬스토리 주식회사를 인수하면서 2006. 5. 9. 기존 주주의 주식 전부를 양수한 후 상호, 전체 임원 및 목적사업을 전부 변경하였다고 하더라도 이러한 경우 2006. 5. 9.을 기준으로 실질적으로 새로운 원고 법인이 설립된 것으로 볼 수 없다는 이유로 위와 같은 행위가 법인의 설립에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제138조 제1항 제1호와 제3호 소정의 법인의 설립의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2008. 5. 6. 선고 2007누28788 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【이유】

이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2007. 9. 28. 선고 2007구합21518 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2006. 11. 15. 원고에 대하여 한 등록세 52,798,080원, 지방교육세 9,703,610원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. ○○주식회사(이하 기존회사라 한다)는 2001. 4. 26. 자본금 5,000만원, 본점 서울 ○○구 ○○동 228-2, 목적사업 인터넷을 통한 영어교육서비스업 등으로 하여 설립등기를 마친 후 2001. 8. 16. 본점을 서울 △△구 △△동 917-9로 이전하는 내용의 변경등기를 마친 다음 2003. 12. 31. 폐업신고를 하였고, 2006. 4. 10. 본점을 서울 ☆☆구 ☆☆동 869-10으로 이전하는 내용이 변경등기를 마쳤다.

나. 고○○는 2006. 5. 9. 기존회사의 주식 전부를 취득한 후 기존회사의 본점을 서울 ◇◇구 ◇◇동 1가 2동 668-40으로 이전하는 내용의 변경등기를 마쳤고, 기존의 이사와 감사가 전부 사임하고, 새로운 이사와 감사가 취임하였으며, 고○○는 대표이사로 취임하였다.

다. 원고는 2006. 5. 4. 정○○으로부터 서울 ◇◇구 ◇◇동 1가 244-4 소재 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수한 후 2006. 6. 21. 원고 명의로 각 소유권이전등기(이하 이 사건 이전등기라 한다)를 마친 다음 일반세율을 적용하여 등록세 등을 신고, 납부하였다.

라. 피고는 원고의 대표이사 고○○가 기존회사의 주식을 인수한 2006. 5. 9.에 기존회사와 다른 새로운 법인이 신설된 것으로 이 사건 이전등기는 대도시내 법인 설립 후 5년 이내의 부동산 등기라는 이유로「지방세법」제138조제1항을 적용하여 이미 신고ㆍ납부 받은 세액을 공제하고 등록세 52,798,080원, 지방교육세 9,703,610원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제3, 4, 5, 6호증의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

조세법률주의의 원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 비추어 볼 때,「지방세법」제138조제1항 제3호가 규정하고 있는 법인의 설립은 회사의 경우 설립등기일을 의미하는 것인데, 이 사건 이전등기는 모두 법인의 설립등기일로부터 5년이 경과한 후에 이루어졌으므로 지방세법 소정의 중과대상에 해당하지 아니하고, 또한 이 사건 부동산은 주택건설사업용에 제공된 것이어서 중과세 제외업종에 해당되므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 주식회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기를 필요로 하고, 주식회사는 그 설립등기를 마침으로써 성립하며(상법 제172조), 이로써 회사로서의 법인격을 취득하는 점(상법 제171조 제1항) 등에 비추어, 법인이 영업활동을 하지 아니하였다고 하더라도 이러한 경우에 관하여는 법률에서 아무런 규정을 하고 있지 않으므로 당해 법인의 법인격 자체가 소멸하지 않는 한 당해 법인의 설립일은 당초 설립등기일이고, 폐업한 법인이 다시 영업을 재개하여 활동하는 경우에도 그 활동하는 시기에 새로이 법인이 설립되었다고 볼 수는 없으며, 세법이라 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.

따라서 법인이 설립등기를 마친 후 폐업상태에 있었다 하더라도 당초 설립등기일을 기준으로 등록세의 중과세 여부를 판단하는 것이「지방세법」제138조제1항의 올바른 해석이라 할 것이다.

(2) 다음으로, 주식회사는 주식의 양도ㆍ양수가 자유로이 허용되고, 주주총회 등을 통하여 회사의 정관, 목적사업, 자본금 등의 변경이 가능하며, 임원이나 본점은 임기만료나 필요에 따라 상시적으로 변경되는 것이므로, 이러한 인적, 물적 변경이 법률의 규정에 따라 이루어진 이상 이로 인하여 회사의 동일성이 상실된다고 볼 수는 없고, 회사가 법인격을 상실하는 경우에 관하여 상법에 따로 규정을 두어 일정한 요건을 갖출 것을 요구하고 있으며, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 참조).

따라서 법인 또는 개인이 새로이 사업 활동을 개시하기 위하여 새로이 회사를 설립할 것인지, 아니면 사업목적이 유사한 기존에 설립되어 있던 회사 자체에 대한 지배권을 취득할 수 있는 주식을 양수하는 방식을 취할 것인지는, 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이고, 그들이 어느 한 가지 방식을 선택하여 상법상 법률관계를 형성하였다면, 그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정된다 할 것이며, 주식매매의 궁극적 목적이 새로운 사업 활동 개시에 있다 하여 그 법적 형식의 차이에도 불구하고 그 실질이 같다고 하거나 조세법상 동일한 취급을 받는 것이라고 보기는 어렵다.

(3) 이에 대하여, 피고는 실질과세 원칙 및 신의성실의 원칙에 따른 법인격부인의 법리를 들어 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 주장하나, 법인격부인의 법리는 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있지만 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다는 것인바(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 참조), 이는 당해 법인과 그 배후에 있는 자(개인 또는 다른 법인)를 동일시하여, 사안의 형평성 있는 해결을 도모하기 위한 것으로서 당해법인에 부과처분을 하고 있는 이 사건에 원용하기에 적절하다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

(4) 결국, 이 사건과 같이 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음, 법인의 임원, 자본, 상호, 목적 사업을 변경한 경우가「지방세법」제138조제1항 제1호, 제3호에서 규정하고 있는 법인의 설립에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 이전등기는 법인 설립 후 5년이 경과한 후에 이루어졌으므로, 이와 다른 전제에서 등록세 등을 중과한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.