특경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·업무상배임(일부예비적죄명:업무상횡령)·횡령·사기

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 오수환외 1인

【원심판결】 서울고법 2008. 8. 28. 선고 2007노690 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심 판시 공소사실 제1 내지 12의 점(횡령, 업무상횡령, 업무상배임)에 대하여(예비적 공소사실 포함)

횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다(

대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결,

대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조).

그리고

업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의·동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(

대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 부분 각 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 각 사정에 비추어 피고인에게 불법영득의 의사 및 배임의 범의를 인정하기 어렵다거나, 피해자인

공소외 1 등의 동의 내지는 양해가 있었다고 볼 가능성이 높다거나, 그 사용처가 피고인의 개인채무의 변제라는 점 등을 인정하기 어렵고 오히려 피고인이 주장하는 사용처에 부합하는 자료가 존재한다는 등의 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원심 판시 공소사실 제13의 점(업무상배임)에 대하여

형사재판에 있어서, 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도, 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니고, 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다(

대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 참조).

기록에 의하면,

공소외 2 주식회사(대표이사

공소외 1)가

공소외 3 등을 상대로 한 공사대금청구소송에서 피고인의 처인

공소외 4가 위

공소외 2 주식회사에 4억 원을 대여하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 내용의 판결이 선고되고 확정되었음을 알 수 있다. 그러나 원심은 그 채택 증거에 의하여 위

공소외 4 명의의 합계 4억 원의 금전소비대차계약서가 작성되어 있고,

공소외 1이 피고인과 그의 직원인

공소외 5가 위 금전소비대차계약서를 위조하였다고 주장하면서 위

공소외 5를 고소하였는데, 검사는 위 고소에 관하여 증거불충분을 이유로 혐의 없음 처분을 한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업에 있어 피고인의 투자금은

공소외 2 주식회사의 2002년도 세무조정계산서에 기재된 바와 같이 4억 원으로서 피고인이 위 금액에 50%의 이익을 붙인 6억 원을 상환받을 수 있는 지위에 있었다고 볼 가능성이 높다고 할 것이고, 이에 반하는

공소외 1의 진술은 위 세무조정계산서의 기재나 피고인과

공소외 1이 2004. 4. 16. 이 사건 사업의 정산에 관하여 합의하였던 점 등에 비추어 믿기 어렵다고 할 것이며, 달리 피고인의 투자금이 이 부분 공소사실 기재와 같이 177,420,000원에 불과하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 원심 판시 공소사실 제14의 점(사기)에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영