청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작.배포등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)·음반·비디오물및게임물물에관한법률위반(예비적죄명:음란물건상영)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현 외 5인

【원심판결】

수원지법 2005. 5. 11. 선고 2005노707 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실 중 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점과 관련하여 음란 동영상파일이 저장되어 있는 서버 컴퓨터 내 하드디스크가 같은 법 소정의 비디오물에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제2호가 "비디오물이라 함은 연속적인 영상(음의 수반여부는 가리지 아니한다)이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다. 다만, 게임물과 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화·음악 등의 내용물이 수록되어 있지 아니한 것에 한한다)을 제외한다."고 규정하고 있는바, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 성인피씨방 체인사업자인

공소외인으로부터 음란 동영상파일이 하드디스크에 저장된 서버 컴퓨터를 매수하여 이를 자신이 운영하는 성인피씨방에 설치하고 그 곳을 찾은 불특정다수의 손님으로 하여금 서버 컴퓨터와 공유된 각 컴퓨터를 통하여 음란 동영상파일을 시청하게 하였음을 알 수 있으므로, 이러한

음란 동영상파일이 저장되어 있는 서버 컴퓨터 내 하드디스크는 연속적인 영상이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것인 이상, 이는 같은 법 소정의 비디오물에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 음반·비디오물및게임물에관한법률 소정의 비디오물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점에 대한 형이 폐지되었다는 주장에 대하여

가.

일반적으로 어떤 행위에 대한 형벌규정이 폐지된 경우에 그것이 법률이념의 변경에 따라 종전에 그 행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 것이라면 이는

형사소송법 제326조 제4호 소정의 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하지만, 이와 달리 다만 형벌규정 제정당시의 사회적, 경제적 사정의 변경에 따라 형벌규정이 폐지되거나 또는 처벌법규의 체계를 정리하기 위하여 발전적으로 폐지된 것이라면 위 경우에 해당하지 않는다

고 할 것이다(

대법원 1985. 5. 14. 선고 85도529 판결 참조).

나. 그런데 위 공소사실의 범행 당시 시행되던

구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 본문은 비디오물 및 게임물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 수입하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받도록 규정하고 있고,

제21조 제1항은 누구든지

제20조 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니한 비디오물 또는 게임물이나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 것을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공하여서는 아니되는 것으로 규정하고 있으며,

제42조 제3항 제3호는 문화관광부장관 또는 시장·군수·구청장은

제21조 제1항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있도록 규정하고 있는데,

제50조 제7호는

제42조 제3항 제3호의 규정에 해당하는 비디오물·게임물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정들을 종합하면

제21조 제1항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자는

제50조 제7호에 의하여 처벌받도록 되어 있었는데,

개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률에서는 제21조 제1항,

제42조 제3항 제3호를 개정하지 아니하고 그대로 둔 채

제50조 제1호의2에서

제21조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하는 규정을 신설하는 대신

같은 조 제8호(

개정 전의 제50조 제7호에 해당하는 조문임)에서

제42조 제3항 제3호를 삭제하였다.

위와 같은 개정 전후의 각 규정내용을 검토하여 보면,

개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제8호에서

제42조 제3항 제3호를 삭제한 것은 종전에

구 음반·비디오물및게임물에관한법률에서 제21조 제1항의 위반행위에 대한 직접적인 처벌규정을 두지 아니한 채

제50조 제7호에서

제42조 제3항 제3호의 규정을 인용하는 방법으로

제21조 제1항의 위반행위에 대한 처벌규정을 두고 있었던 것을 시정하여

제21조 제1항의 위반행위에 대한 직접적이고 명시적인 처벌규정을 신설하는 방법으로 처벌법규의 체계를 정리함으로써 발전적으로 폐지한 것에 불과하므로,

개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제8호에서

제42조 제3항 제3호를 삭제한 점만을 들어 피고인의 행위가 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

다. 따라서

구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제21조 제1항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 이용에 제공한 피고인의 행위가 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 불이익변경금지의 원칙을 위배하였다는 주장에 대하여

피고인은 상고이유에서, 제1심이 이 사건 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등) 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)의 점에 대하여는 유죄를 인정하여 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년을, 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 피고인은 유죄부분에 대하여 사실오인·양형부당 등을 이유로, 검사는 무죄부분에 대하여 법리오해를 이유로 각 항소한 이 사건에서, 원심으로서는 검사가 양형부당을 이유로는 항소한 바 없으므로 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정하더라도 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정하면서 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙을 위배한 것이라고 주장하나, 피고인과 검사 쌍방이 항소한 경우에는 검사의 항소가 기각되지 않는 한

형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 항소하여 검사의 항소가 인용된 이 사건에 불이익변경금지의 원칙이 적용됨을 전제로 한 이 부분 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철