근저당권말소

【심급】

3심

【세목】

기타

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

법원은 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 또 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험칙과 논리칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고, 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 회사’라고 한다), 피고 사이에서 이 사건 매매계약이 무효가 되거나 해제되는 경우의 계약금 및 중도금 반환채무 뿐만 아니라 이 사건 매매계약과 관련된 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기 위하여 원고가 피고에게 이 사건 근저당권을 이전하여 준 것이므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약에 기하여 소외 회사가 피고에게 부담하게 될 모든 금전채무를 담보하는 것이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 처분문서의 해석 및 증명력에 관한 법리오해나 통정허위표시에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 계약금 및 피고 등이 직접 지급한 잔금에 대하여

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 각 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 소외 회사와 피고 및 ○○○ 주식회사(이하 ‘피고 등’이라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 매매계약에 따라 소외 회사가 피고 등으로부터 계약금으로 25억 원, 잔금으로 450,000,000원을 직접 지급받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

나. 금융기관에 대한 대출금채무의 대위변제에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약에서의 대금지급은, 계약금 25억 원은 계약시에 지불하고, 중도금 100억 원은 1996. 7. 1., 잔금 125억 원은 1996. 7. 20.에 각 지급하는 것으로 하되, 중도금 및 잔금은 채권은행 입회하에 지급하고, 소외 회사는 중도금 지급일 이전까지 매매목적 부동산에 마쳐져 있는 압류 및 가압류를 말소하기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고 등이 중도금 및 잔금의 지급에 갈음하여 1996. 7. 15.부터 1997. 1. 29.까지 소외 회사의 금융기관에 대한 대출금채무 합계 21,303,925,576원(1996. 7. 15. ○○은행 5,772,597,450원 및 ○○은행 3,546,325,342원 + 1996. 7. 16. ○○은행 417,708,861원 및 ○○은행 263,368,347원 + 1996. 9. 9. ○○은행 3,749,225,603원 및 ○○은행 2,742,885,903원 + 1996. 9. 10. ○○보험 79,816,590원 + 1996. 9. 18. ○○은행 2,978,071,904원 + 1996. 12. 11. ○○은행 469,359,740원 + 1997. 1. 29. ○○은행 1,284,565,836원)을 대위변제한 사실을 인정하였다.

(2) 그런 다음 피고 등이 중도금 및 잔금의 지급을 지체함으로써 지체한 기간 동안 발생하게 된 대출금채무에 대한 지연손해금은 원칙적으로 피고 등의 부담이 된다고 할 것이나, 소외 회사도 매매목적 부동산에 마쳐져 있는 가압류, 압류등기들을 말소하여야 할 의무 및 소유권이전등기 소요서류를 교부하여 줄 의무가 있었던 것인 이상, 피고 등은 말소되지 않고 남아있는 가압류등기 등의 청구금액 상당의 중도금과 매매목적 부동산에 대하여 피고 등의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기 이전의 잔금 및 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 말소되지 않고 남아있는 가압류등기 등의 청구금액 한도 내에서 잔금의 지급을 거절할 수 있었던 것이므로, 그 부분 대출금채무에 대하여 발생하게 된 지연손해금은 소외 회사의 부담이 되는 것이라고 전제한 뒤, ① 피고 등이 1996. 7. 16.까지 중도금 명목으로 대위변제한 100억 원의 대출금채무에 대하여 그때까지 발생한 총 지연손해금 중에서 가압류등기 등의 존재로 인하여 피고 등이 지급을 거절할 수 있었던 금액에 상당하는 부분에 대한 지연손해금을 공제하는 방식으로 계산된 피고 등이 부담하여야 할 지연손해금 42,940,107원을 공제한 9,957,059,893원(100억 원 - 42,940,107원)만이 중도금으로 지급된 것으로 인정되고, ② 매매목적 부동산에 대한 피고 등 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기 이전에 잔금의 지급에 갈음하여 대위변제가 이루어진 9,550,000,000원에 대한 것은 그대로 잔금으로 지급된 것으로 인정되며, ③ 그 이후 1997. 1. 29.까지 피고 등이 잔금 명목으로 대위변제한 1,753,925,576원의 대출금채무에 대하여도 그때까지 발생한 지연손해금에서 가압류등기 등의 존재로 인하여 피고 등이 지급을 거절할 수 있었던 금액에 상당하는 부분에 대한 지연손해금을 공제하는 방식으로 계산한 피고 등이 부담하여야 할 지연손해금 26,255,380원을 공제한 1,727,670,196원(1,753,925,576원 - 26,255,380원)만이 잔금으로 지급된 것으로 인정된다고 하여, 피고 등이 소외 회사의 금융기관에 대한 대출금채무를 대위변제함으로써 지급한 것으로 인정되는 매매대금은 21,234,730,089원(9,957,059,893원 + 9,550,000,000원 + 1,727,670,196원)이라고 판단하였다.

(3) 부동산에 대한 매매계약이 체결된 경우에 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이므로, 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔금 지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔금이 지급되지 아니하고 잔금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그때부터는 매수인이 중도금을 지급하지 아니한데 대하여 이행지체의 책임을 지지 아니하는 것이며(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조), 또한 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어있는 경우에 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조).

(4) 먼저 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고 등의 대위변제금 중 위 ①, ②항 기재 금액이 이 사건 매매계약에 따른 중도금 및 잔금으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 쌍무계약에 있어서의 동시이행관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 원심이, 위 ③항 기재 금액의 전부가 이 사건 매매계약에 따른 잔금으로 지급된 것이라고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다.

이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고 등은 1996. 8. 9. 매매목적 부동산과 관련된 소외 회사의 지방세 체납액과 개발부담금 및 그때까지의 가산금을 합계 660,900,610원으로 계산하여 이를 피고 등이 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 중 잔금의 지급에 갈음하여 납부하기로 약정하고, 같은 날 소외 회사로부터 위 금액을 매매대금으로 지급받았다는 내용의 영수증을 작성교부받은 사실, 피고 등은 1996. 8. 12. 위 지방세 체납액을 납부하였으나, 개발부담금 및 가산세는 그 납부를 지체하다가 1997. 7. 2.에서야 이를 납부하였고, 이에 따라 1997. 9. 19.에 이르러서야 비로소 매매목적 부동산에 마쳐져 있던 성남시 명의의 압류등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 성남시 명의의 압류등기는 오로지 피고 등의 납부의무 지체라는 귀책사유로 인하여 해제되지 않고 남아있었던 것에 불과하므로, 위와 같이 매매목적 부동산에 대하여 피고 등 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후에는 피고 등이 더 이상 위 압류등기의 존재를 이유로 그 청구금액에 상당하는 잔금의 지급을 거절할 수는 없었던 것이라고 보아야 할 것이다.

따라서 위 ③항과 관련하여 피고 등이 매매대금 잔금으로 지급한 것으로 인정되는 금액은, 매매목적 부동산에 대하여 피고 등의 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음날인 1996. 11. 1.부터 피고 등의 최종 대위변제일인 1997. 1. 29.까지 피고 등의 대위변제 지연으로 인하여 발생하게 된 지연손해금 합계 55,824,010원(위 1996. 12. 11.자 대동은행에 대한 대위변제금 469,359,740원 및 1997. 1. 29.자 ○○은행에 대한 대위변제금 1,284,565,836원에 대하여 1996. 11. 1.부터 위 각 대위변제일까지 약정 지연손해금율에 따라 산정한 지연손해금의 합계액임) 중에서 같은 기간 동안에 피고 등이 지급을 거절할 수 있었던 금액(1996. 11. 11.까지는 ○○해운, ○○세무서, ○○실업, 심○○○의 가압류 등 청구금액을 합한 357,674,963원, 그 다음날부터 1997. 1. 29.까지는 위 금액에서 ○○해운의 가압류 청구금액을 제외한 331,543,100원)에 대한 지연손해금 14,856,819원{1996. 11. 1.부터 1996. 11. 11.까지는 1,940,264원(357,674,963원 × 0.18 × 11/365), 그 다음날부터 1997. 1. 29.까지는 12,916,555원(331,543,100원 × 0.18 × 79/365)}을 공제하여 피고 등이 부담하여야 할 지연손해금으로 계산된 40,967,191원(55,824,010원 - 14,856,819원)을 위 대위변제금에서 공제한 1,712,958,385원(1,753,925,576원 - 40,967,191원)이 된다고 할 것이다.

그러므로 이와 달리 판단한 원심판결에는 쌍무계약에 있어서의 동시이행관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 하겠으나, 그럼에도 불구하고 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 여전히 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하는 것임이 명백한 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기를 말소받기 위하여는 이 사건 근저당권의 채권최고액을 변제하여야 한다는 결론에 있어서는 차이가 없게 되므로, 원심의 이 부분 위법은 판결의 결과에는 영향이 없다고 할 것이다.

(5) 결국 피고 등이 소외 회사의 금융기관에 대한 채무를 대위변제함으로써 매매대금으로 지급한 것으로 인정되는 금액은 21,220,018,278원(9,957,059,893원 + 9,550,000,000원 + 1,712,958,385원)이 된다고 할 것이다.

다. ○○○에 대한 건물매수대금 지급액에 대하여

원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고 등이 매매목적 부동산 위에 위치하고 있던 ○○○ 소유의 골프연습장 건물 및 부대시설 등의 매수대금을 지급함으로써 소외 회사에 대하여 745,915,064원의 손해배상채권을 가지게 되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

라. 매매대금지급액 및 이 사건 근저당권의 피담보채무의 소멸여부에 대하여

위에서 살펴본 바와 같이, 원심이 피고 등의 금융기관에 대한 대위변제금 중 매매대금으로 지급된 것으로 보아야 하는 액수를 산정함에 있어 일부 잘못이 있었음이 인정되기는 하나, 이와 관련하여 대위변제금 중 매매대금으로 지급된 것으로 보아야 할 것으로 당원에서 인정하는 21,220,018,278원에 원심이 적법하게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금으로 지급된 것으로 인정하고 있는 액수를 더하여 보면, 피고 등은 소외 회사에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금으로 합계 26,653,342,441원(계약금 25억 원 + 직접 지급한 잔금 450,000,000원 + 대위변제로 지급한 대금 21,220,018,278원 + 세금 등 대납액 660,900,610원 + ○○에 대한 임대보증금 51,557,000원 + ○○은행에 대한 임대보증금 1,016,726,027원 + 건물매수로 인한 손해배상금 745,915,064원 + 심○○○의 가압류 해제금 8,225,462원)을 지급한 것이 되어 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 250억 원을 초과하므로, 소외 회사가 피고 등에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무로써 부담하는 채무는 1,653,342,441원(26,653,342,441원 - 25,000,000,000원)이 된다고 할 것이다.

이와 같이 이 사건 근저당권이 담보하는 피담보채무의 액수가 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하는 것임이 명백한 이상, 원고는 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액을 변제하고 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

소외 회사가 피고 등으로부터 직접 매매대금 잔금 450,000,000원을 지급받았다는 것과 관련하여 ○○○에 대한 위증사건의 유죄판결이 확정된 바 있기는 하나, 위 위증사건의 내용은 ○○○이 당시 위 돈을 원고의 처에게 교부하여 준 것이 아님에도 불구하고 원고의 처에게 직접 교부하여 주었다고 증언한 것이 허위의 증언에 해당한다는 것으로서, 결국 위 위증사건에서 쟁점으로 된 것은 위 돈을 지급받은 상대방이 누구인가에 대한 것이었지 위 돈의 지급사실이 있는지 여부에 대한 것은 아니었음이 명백하므로, ○○○에 대한 위증사건이 이 사건의 판결 결과에 영향을 미치는 것이라고 보기 어렵고, 그 밖에 기록에 비추어 살펴보아도 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2004. 3. 12. 선고 2003나20185 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비 용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 5면 14행 "을 제1호중" 뒤에 "을 제36호중"을, 7면 14행 이하 "을 제9호중의 1, 2, 제11호중, 제28호중" 뒤에 "을 제37호중"을, 8면 9행 "을 제9호중의 7, 8" 뒤에 "을 제37호중"을 각 추가하고, 18면 5행 "1997. 10. 31."을 "1996. 10. 31."로 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.

2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 이 사건 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

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【하급심-서울지방법원 2003. 1. 29. 선고 2000가합51013 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 피고는 원고로부터 1,300,000,000원을 지급받은 후 원고에게 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 1995. 10. 27. 접수 제105011호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】

1. 기초사실

가. 원고는 1994. 12월경부터 주식회사 ○○○(이하 소외 회사라 한다)의 대표이사였는데, 1995. 10. 27. 소외 회사의 자금을 횡령하여 소외 회사에 발생한 손해를 배상한다는 취지로 액면 7억 7천만원의 약속어음을 발행하여 소외 회사에게 교부하고 별지 제1 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라 한다)에 관하여 채권최고액을 13억 원으로 정하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 1995. 10. 27. 접수 제105011호로 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권이라 한다)를 마쳐 주었다.

나. 소외 회사는 1995. 11. 23.경 부도가 발생하여 경영난에 빠지게 되자, 1996. 6. 12.경 피고, ○○○ 주식회사(이하 ○○○라 한다)(이하 피고 등이라 한다)에게 별지 제2 목록 기재 각 부동산 및 그 지상건물(면적 12,755.26㎡) 일체 (이하 이 사건 제2 부동산이라 한다)을 250억원에 매도하기로 합의하였다. 다만, 피고, ○○○는 위 합의를 보증하기 위하여 소외 회사에게 증거금으로 25억 원을 지급하기로 하고, 이 사건 제2 부동산 중 토지는 토지거래허가 대상에 해당하여 1996. 7. 1.경 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결하되, 증거금은 매매계약시 계약금으로 충당할 수 있게 하였다.

소외 회사는 1996. 6. 12. 피고 등과의 사이에 이 사건 제2 부동산에 대하여 매매대금을 250억 원으로 정하여 다음과 같이 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하였다.

(1) 대금지급 방법은, 계약금 25억 원은 계약시에 지급하고, 중도금 100억 원은 1996. 7. 1., 잔금 125억은 1996. 7. 20.에 지급하는 것으로 하되, 중도금 및 잔금은 채권은행 입회 하에 지급한다(제4조).

(2) 소외 회사는 중도금 지급일 이전까지 이 사건 제2 부동산에 설정된 압류 및 가압류를 말소하여야 한다. 피고 등은 은행 저당권 해제를 위해 협조를 하여야 한다(제5조).

(3) 소외 회사는 계약금 및 중도금 금액의 근저당권을 "○○○" 소유 고양시 ○○○동 44 외 5 필지(이 사건 제1 부동산)에 대한 근저당권(2순위 채권최고액 13억원, 이 사건 근저당권)을 피고 등에게 양도해 주기로 한다(제6조).

(4) 소외 회사는 이 사건 제2 부동산 중 제3자 명의로 등기된 부동산도 소외 회사가 책임지고 피고 등에게 이전한다(제8조 제2항).

(5) 본 계약은 소외 회사와 피고 등과 관계 관청으로부터 토지 매매에 필요한 토지거래 허가 등 법적 절차가 (7. 1.까지, 수기 부분) 완료되는 것을 전제로 하고 법적 절차가 조속히 완료되도록 협조하여야 한다. 계약이 해제될 경우 소외 회사는 즉시 계약금을 피고 등에게 반환하여야 하며 계약 유효기간 중의 이자는 지급하지 아니한다. 계약해제에도 불구하고 소외 회사가 계약금을 상환하지 않을 경우 피고 등은 담보권을 행사할 수 있으며 상환지연 기간의 이자는 연 17%의 이율로 한다(제9조).

다. 소외 회사가 1996. 6. 12. 피고에게 소외 회사의 원고에 대한 근저당권부 채권을 양도하였음을 원인으로 하여 이 사건 근저당권에 대하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 1996. 8. 31. 접수 제42298호로 근저당권자 명의를 피고로 변경하는 내용의 부기등기가 마쳐졌다.

라. 1996. 6 12. 현재 이 사건 제2 부동산 위에는 ○○○은행, ○○○은행, ○○○은행, ○○○은행, ○○○은행, ○○○은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 별지 가압류 현황 기재와 같이 26건의 가압류등기가 마쳐져 있었다. 1996. 7. 1. 현재 이 사건 제2 부동산 위에 남아 있는 가압류의 청구 금액의 합계는 4,192,964,664원이다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제4호증의 5, 제7호증 내지 제10호증, 제11호증의 1 내지 19, 제 45호증의 1 내지 3, 을 제3호증, 제4호증, 제7호증, 제26호증의 각 기재, 변론의 전취지

2. 주장 및 판단

가. 이 사건 근저당권의 피담보채권이 무엇인지 여부

(1) 당사자의 주장

원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원래 소외 회사에 대한 손해배상채무인데 소외 회사와의 합의를 통하여 위 손해배상채무가 소멸하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 하나, 이 사건 매매계약 체결 당시 소외 회사가 부도로 자력이 없고 이 사건 제2 부동산은 토지거래허가 구역 내의 토지여서 소유권이전등기가 마쳐지기까지 상당한 시간이 소요되므로, 이 사건 제2 부동산에 대한 소유권이전등기가 마쳐져 이 사건 매매계약의 이행이 완료되기 전에 계약이 해제되거나 계약이 확정적으로 무효가 되는 경우 계약금 및 중도금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 이전하기로 한 것이니, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약이 해제 또는 무효가 되는 경우 소외 회사의 피고 등에 대한 원상회복의무로서의 계약금 및 중도금반환채무라고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약에 기하여 소외 회사가 피고에게 부담하여야 할 구상금 채무, 손해배상채무, 계약 해제로 인한 계약금 및 중도금반환의무 등 이 사건 매매계약에 기인하는 모든 금전채무라고 주장한다.

(2) 판단

이 사건 근저당권의 원래 피담보채무는 원고가 소외 회사의 대표이사로 재직하면서 소외 회사의 수표를 횡령하는 등으로 소외 회사에 발생한 손해를 배상할 채무임은 앞서 본 바이고, 갑 제2호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 변론의 전취지에 의하면, 소외 회사와 원고 사이의 근저당권설정계약서에서 이 사건 근저당권의 피담보채무로 "채무자(원고)가 13억 원의 범위 안에서 채권자(소외 회사)에게 대하여 기왕, 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용금증서, 각서, 지급증서 등의 채무와 발행, 배서, 보증, 인수한 모든 어음채무 및 수표금 상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무"라고 기재되어 있고, 소외 회사와 피고 사이의 채권 및 근저당권양도증서에서 "소외 회사가 채무자 ○○○에 대하여 1995. 10. 27. 근저당권 설정계약에 의거 채권최고액 13억 원정을 상기 부동산 중 토지에 대하여 이 사건 근저당권을 취득하였는바, 위 채무자에 대하여 발생한 현재 13억 원의 채권을 위 근저당권과 공히 귀하에게 양도함"이라고 기재되어 있으며, 채권양도계약서에서 소외 회사가 원고에 대하여 갖는 1995. 10. 27. 금전소비대차계약에 의한 대여금 및 이자 합계액 13억 원의 채권 전부를 피고에게 양도하고, 원고는 소외 회사에 대하여 대항할 수 있는 사유로 피고에게 대항하지 못하며, 소외 회사는 이 사건 근저당권도 함께 양도한다고 기재되어 있는 사실, 이 사건 매매계약 당시 위 손해배상채무는 원고와 소외 회사 사이의 합의로 소멸한 상태였는데, 피고 등이 이 사건 제2 부동산에 대한 매매계약을 체결하려다가 소외 회사의 자력 및 이 사건 제2 부동산 위의 근저당권, 압류 및 가압류 등기, 임대차 관계, 토지거래허가 등의 문제로 주저하자, 이 사건 근저당권을 이 사건 매매계약에 대한 담보로 제공하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고, 소외 회사, 피고 등 사이에 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의하되, 이 사건 매매계약이 무효가 되거나 해제되는 경우의 계약금 및 중도금 반환채무 뿐만 아니라 이 사건 매매계약과 관련된 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 이전한 것으로 보인다.

나. 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였는지 여부

(1) 당사자의 주장

원고는, 이 사건 매매계약에 따라 1996. 10. 31. 이 사건 제2 부동산에 대하여 피고 등 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었음에도 피고 등으로부터 지급받은 매매대금은 24,066,101,784원(계약금 15억원, 잔금 2억원, 시중은행에 대한 대위변제금액 20,846,050,312원, 제세금 및 개발부담금 대납 511,796,010원, ○○○은행에 대한 임차보증금 10억원, 심○○○에 대한 어음금 지급 8,255,462원)에 불과하여 매매대금 250억 원보다 적고, 오히려 피고 등이 소외 회사에게 나머지 매매대금을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 매매대금 지급에 갈음하여, 소외 회사의 시중은행에 대한 대출금채무를 대위변제한 금액과, 소외 회사에게 직접 지급한 금액(계약금 25억 원, 잔금 4억 5천만 원)을 합하면 지급한 매매대금은 24,914,826,186원이고, 그 밖에 ○○○ 주식회사(이하 ○○○이라 한다), ○○○은행, 박○○, 심○○에게 지급한 임차보증금, 건물매수대금, 소외 회사가 체납한 골프연습장에 대한 제세금 및 개발부담금, 변호사 비용 등의 소송비용, 어음금의 공탁금 등 2,517,651,489원을 합하면 매매대금으로 합계 약 27,432,477,675원을 지급한 셈이 되므로 2,432,477,675원 가량을 초과지급하였고, 위 금액의 반환채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무라고 주장한다.

(2) 피고 등이 소외 회사에게 지급한 매매대금이 얼마인지에 관하여 본다.

(가) 계약금

이 사건 매매계약에서 피고 등이 소외 회사에게 계약체결일인 1996. 6. 12. 계약금 25억원을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바이고, 을 제9호증의 1, 2, 제11호증, 제28호증의 각 기재, 이 법원의 ○○은행 ○○지점에 대한 2001. 4. 11.자 사실조회결과 및 2001. 5. 2.자 사실조회결과, 변론의 전취지에 의하면, 피고는 1996. 6. 12. 소외 회사의 대표이사인 원고에게 피고 발행의 당좌수표(수표번호 마가 08578961, 액면 2,000,000,000원, 발행일 1996. 6. 11)를 교부한 사실, 소외 회사는 같은 날 위 당좌수표를 ○○은행 ○○지점에 지급제시하고, 1억원 짜리 자기앞수표 19장, 1천만원 짜리 자기앞수표 10장의 발행을 의뢰하여 자기앞수표를 교부받은 사실, ○○○는 1996. 6. 12. 소외 회사에게 액면 5억원의 자기앞수표(○○은행 발행, 수표번호 바가XXXX377)를 교부한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 회사는 피고 등으로부터 이 사건 매매계약의 계약금으로 합계 25억원을 수령하였다.

(나) 잔금 중 직접 지급받은 금액(2억원인지 4억 5천만 원인지 여부)

원고는, 피고 등은 1996. 9. 19. 같은 해 10. 21. 소외 회사에게 2회에 걸쳐 2억원을 지급하였을 뿐이라고 주장하고, 피고는 1996. 9. 11. 피고의 직원인 ○○○이 ○○○의 사무실에서 소외 회사의 대리인인 ○○○, 소외 회사의 이사인 ○○○, 원고의 처에게 이 사건 매매계약의 잔금으로 1천만원 짜리 자기앞수표 25장, 2억원 짜리 자기앞수표 1장을 교부하여 합계 4억 5천만 원을 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제25호증, 을 제9호증의 7, 8의 기재, ○○○의 증언, 이 법원의 ○○은행 ○○지점에 대한 2001. 8. 27.자 사실조회결과, 변론의 전취지에 의하면, 피고의 직원인 ○○○은 1996. 9. 9. ○○은행 발행의 4억 5천만원 짜리 자기앞수표를 지급제시하여 2억원 짜리 자기앞수표 1장와 1천만원 짜리 자기앞수표 25장을 교부받은 사실, 피고의 직원인 ○○○은 이 사건 매매계약의 중개를 담당하였던 ○○○의 부동산중개사무실 개업식날인 1996. 9. 11. 위 자기앞수표를 위 사무실에서 ○○○에게 교부한 사실, 위 자기앞수표의 대부분은 ○○○이 지급제시하였고, 피고의 직원이었던 ○○○이 지급제시한 것도 있는 사실, ○○○은 ○○○의 대표이사인 사실, 소외 회사는 1996. 9. 9.자로 피고로부터 이 사건 매매계약의 중도금으로 7,000,000,000원, ○○○로부터 3,000,000,000원을 지급받았다는 내용의 영수증을 작성하여 피고 등에게 교부한 사실을 인정할 수 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고 등은 1996. 9. 9.부터 1996. 9. 18.까지 소외 회사의 ○○은행, ○○은행, ○○보험, ○○은행에 대한 대출금을 대위변제하여 합계 9,550,000,000원을 변제하였음을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 소외 회사는 매매대금에 갈음하여 대위변제된 9,550,000,000원과 소외 회사에 직접 지급한 금액을 합하여 합계 100억 원인 영수증을 피고 등에게 작성하여 준 것으로 보이므로, 매매계약의 잔금(영수증에는 중도금이라고 기재되어 있으나, 을 제9호증의 3, 4의 기재에 의하면, 소외 회사는 1996. 7. 15.자 영수증에서 중도금 100억 원을 받았다고 하고 있으므로 잔금의 일부로 보인다)의 일부로 직접 지급한 금액은 4억 5천만 원이다.

(다) 금융기관에 대한 대출금 채무의 대위변제

이 사건 매매계약에서 대금지급은, 계약금 25억 원은 계약시에 지불하고, 중도금 100억 원은 1996. 7. 1., 잔금 125억은 1996. 7. 20.에 지급하는 것으로 하되, 중도금 및 잔금은 채권은행 입회 하에 지급하고, 소외 회사는 중도금 지급일 이전까지 이 사건 제2 부동산에 된 압류 및 가압류를 말소하여야 한다고 약정한 사실은 앞서 본 바이고, 갑 제33호증의 1 내지 제38호증의 3, 을 제8호증, 제10호증, 제12호증, 제13호증의 1 내지 22호증의 2, 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 등은 ① 1996. 7. 15. ○○은행에게 5,772,597,450원(원금 5,182,162,133원, 지연손해금율 연 19%), ○○은행에게 3,546,325,342원(원금 3,463,409,416원, 이자 55,522,896원, 법적 절차 비용 27,393,030원, 지연손해금율 18%), ② 1996. 7. 16. ○○은행에게 417,708,861원(원금 364,707,691원, 이자 52,581,870원, 법적 절차 비용 419,300원, 지연손해금율 연 19%), ○○은행에게 263,368,347원(원금 200,000,000원, 이자 28,452,054원, 법적 절차 비용 34,916,293원, 지연손해금율 18.5%), ③ 1996. 9. 9. ○○은행에게 3,749,225,603원(원금 3,309,003,953원, 이자 437,786,690원, 법적 절차 비용 2,434,960원, 지연손해금율 연 19%), ○○은행에게 2,742,885,903원(원금 2,321,133,860원, 이자 421,752,043원, 지연손해금율 연 18.5%), ④ 1996. 9. 10. ○○보험에게 79,816,590원(원금 78,941,247원, 이자 735,343원, 법적 절차 비용 140,000원, 지연손해금율 연 20%), ⑤ 1996. 9. 18. ○○은행에게 2,978,071,904원(원금 2,461,976,693원, 이자 516,095,211원, 지연손해금율 연 19.5%), ⑥ 1996. 12. 11. ○○은행에게 469,359,740원(원금 449,201,073원, 이자 20,158,667원, 지연손해금율 연 19.5%), ⑦ 1997. 1. 29. ○○은행에게 1,284,565,836원(원금 1,041,758,501원, 이자 242,807,335원, 지연손해금율 연 18%)을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 매매계약의 약정 내용, 피고 등의 금융기관에 대한 채무변제 내역 등에 비추어 보면, 피고 등은 채권은행이 있는 자리에서 중도금 및 잔금을 지급하여 소외 회사가 바로 그 중도금 및 잔금을 가지고 이 사건 제2 부동산에 설정되어 있는 근저당을 말소하기로 하였다고 보인다. 따라서, 피고 등이 중도금 및 잔금의 지급을 지체함으로써 지체한 기간 동안 발생한 대출금채무에 대한 지연손해금은 피고 등의 부담이 된다. 다만, 소외 회사는 중도금 지급기일 전인 1996. 6. 30.까지 피고 등으로부터 수령한 계약금으로 이 사건 제2 부동산에 마쳐져 있는 가압류, 압류 등기를 말소하여야 할 의무가 있으므로, 가압류등기가 말소되지 아니하는 경우 피고 등은 가압류 등 청구금액 상당의 중도금 지급을 거절할 수 있어 그 부분 대출금채무의 지연손해금은 소외 회사의 부담이 된다.

1) 먼저, 중도금으로 지급된 것으로 간주되는 액수에 관하여 보건대, 피고 등은 1996. 7. 2.부터 1996. 7. 3.까지는 4,192,964,664원(별지 가압류 해제 현황의 제3 내재 제26의 가압류 청구금액의 합)에 대하여, 1996. 7. 4.부터 1996. 7. 6.까지는 3,066,222,643원(위 별지 제5 내지 제26의 가압류 청구금액의 합), 1996. 7. 7.부터 1996. 7. 9.까지는 2,934,719,134원(제6 내지 제26의 가압류 청구금액의 합), 1996. 7. 10.부터 1996. 7. 15.까지는 2,907,186,154원(제7 내지 제26의 가압류 청구금액의 합)의 범위 내에서 중도금의 지급을 거절할 수 있다. 피고 등은 1996. 7. 16.까지 10,000,000,000원을 지급(위 인정사실 부분의 ①, ②)하였는데, 위 금액 중 피고 등이 지급을 거절할 수 있는 금액을 제외한 금액에 대하여 발생한 지연손해금은 별지 계산내역과 같이 42,940,107원이 되고, 이 금액을 피고 등이 부담하여야 하므로, 이 부분 지연손해금의 지급을 매매대금 지급이라고 볼 수 없다. 따라서, 피고 등은 1996. 7. 16.까지 중도금으로 지급한 금액은 대위변제금 중 9,957,059,893원(100억 원－42,940,107원)이다.

2) 잔금으로 지급된 액수에 관하여 보건대, 먼저, 소유권이전등기 이전의 대위변제 부분인 1996. 9. 9.부터 1996. 9. 18.까지의 대위변제금 9,550,000,000원(위 인정사실 부분의 ③, ④, ⑤)에 대하여는, 부동산의 매매계약에서 특별한 사정이 없는 한 잔금지급의무와 소유권이전의무는 동시이행관계에 있고, 소유권이전등기일인 1996. 10. 31.까지는 피고 등이 잔금의 지급을 거절할 수 있으므로, 그 부분 대출금 채무의 지연손해금은 소외 회사의 부담이 된다.

다음으로, 소유권이전등기 이후인 1996. 12. 11. 변제한 ○○은행에 대한 차입금, 1997. 1. 29. 변제한 ○○은행에 대한 차입금의 지연손해금은 피고 등이 부담하여야 하나, 한편, 이 사건 제2 부동산 위의 가압류 등기의 청구금액 한도 내에서 잔금의 지급을 거절할 수 있으므로, 1996. 11. 1.부터 1996. 11. 11.까지는 688,243,533원(별지 가압류 해제 현황 기재 제23 내지 제27의 가압류 청구금액 합계)의 한도 내에서, 1996. 11. 12.부터 1997. 1. 29.까지는 662,111,670원(위 제24 내지 제27의 가압류 청구금액 합계)의 한도 내에서 지급을 거절할 수 있다. 그러므로, 1996. 12. 11. 및 1997. 1. 29. 대위변제한 1,753,925,576원(위 인정사실 부분의 ⑥, ⑦) 중 피고 등이 지급을 거절할 수 있는 금액을 제외한 금액에 대하여 발생한 지연손해금은 별지 계산 내역 제2항과 같이 26,255,380원이 되고, 이 금액은 피고 등이 부담하여야 한다.

그러므로, 잔금으로 지급된 금액은 1,727,670,196원(1,753,925,576원－26,255,380원)이다.

3) 소결론

피고 등이 은행에게 소외 회사의 채무를 대위변제함으로써 지급한 매매대금은 21,234,730,089원(9,957,059,893원＋9,550,000,000원＋1,727,670,196원)이다.

(라) 세금 등

다툼없는 사실, 갑 제28호증의 1 내지 13, 제29호증, 30호증, 을 제9호증의 5, 6, 제35호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지에 의하면, 소외 회사의 이 사건 제2 부동산 위 골프연습장 신축공사에 대하여 1995. 3. 3. 개발부담금 311,269,840원이 부과된 사실, 피고 등은 이 사건 매매계약의 잔금 지급을 위하여 1996. 8. 12. 소외 회사의 지방세 체납액 합계 285,709,810원을 대납하였고, 1997. 9. 2. 412,743,800원(개발부담금 311,269,840원＋가산금 101,473,960원)을 납부한 사실, 이와 관련하여 피고 등은 위 지방세 체납액과 개발부담금 및 그 때까지의 가산금을 660,900,610원으로 계산하여 위 금액을 매매대금으로 받았다는 취지의 영수증을 소외 회사로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있다(원고는, 피고 등이 납부한 1996년도 종합토지세 120,045,860원은 납기일이 1996. 11. 30.로써 피고 등 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후이므로 피고 등에게 납세의무가 있는 것이므로 위 납부를 두고 매매대금의 지급이라고 할 수 없다고 주장하나, 지방세법 제234조의 9 제1항, 제234조의 17에 의하면 1996년 종합토지세의 납세의무자는 소외 회사이므로 위 주장은 이유 없다).

위 인정사실에 의하면, 피고 등은 1996. 8. 9. 합계 660,900,610원의 영수증을 지급받음으로써 지방세 체납세액 285,709,810원과 개발부담금 311,269,840원 및 그 때까지의 가산금 상당인 63,920,960원을 매매대금 지급에 갈음하여 대위변제하기로 하였다고 보인다(피고 등이 1997. 9. 2. 실제 납부할 때 가산금은 101,473,960원이나, 1996. 8. 9. 이후의 가산금은 소외 회사가 책임질 것이 아니다).

(마) 나산에 지급한 금액

갑 제20호증, 을 제32호증의 1, 2, 제33호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 나산에 대한 사실조회결과, 변론의 전취지에 의하면, ○○은 1994. 3월경 소외 회사와의 사이에 이 사건 제2 부동산 중 9. 부동산 위의 건물(889평)에 대하여 보증금 177,800,000원, 월 임료 8,890,000원(부가가치세 제외), 계약기간 1994. 4. 1.부터 1997. 3. 31.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 1995. 5월경 보증금 4천만 원을 증액하여 217,800,000원으로 계약을 변경하였으며, 1996. 3. 11. 이 사건 제2 부동산에 관하여 위 금액을 청구금액으로 하는 가압류 등기가 마쳐진 사실, 나산은 1997. 3. 31. 롯데에게 임차목적물을 명도하였고, 피고 등은 1997. 5. 21. 임차보증금 51,557,000원{임대보증금 217,800,000원－연체 임료 166,243,000원(1995. 11.부터 1997. 3.까지 8,890,000×17×1.1, 부가가치세 포함)}을 지급한 사실, ○○은 피고 등이 임차목적물을 명도받았음에도 보증금의 지급을 지체하고 있고, 소외 회사의 세금신고 불이행에 대하여도 피고 등이 책임져야 한다는 이유로 소(성남지원 98가소44232 임대차보증금 등)를 제기하였고, 피고 등과의 사이에 ‘피고 등은 ○○에게 임대차보증금 소송과 관련하여 합의금으로 5,000,000원을 지급하기로 하고, ○○은 위 금액을 수령함과 동시에 피고 등에게 가압류 및 전세권 말소서류를 교부하고, 소를 취하한다’는 내용의 합의를 하고, 1998. 8. 10. 5백만원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 등은 소외 회사를 대위하여 ○○에게 임차보증금 잔액 51,557,000원, 소송관련 합의금 500만원 합계 56,557,000원을 변제하였다(피고는 전세권, 가압류 등의 말소비용으로 220,200원을 지급하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다).

(바) ○○은행에 대한 임차보증금 증

을 제5호증, 제6호증의 1, 2, 제12호증의 각 기재, 이 법원의 ○○은행에 대한 사실조회결과, 변론의 전취지에 의하면, 1996. 6. 30. 현재 소외 회사는 ○○은행에 대하여 이 사건 제2 부동산 중 9. 부동산 및 지상 연수원건물에 대한 임차보증금반환채무 1,000,000,000원이 있는 사실, 피고는 1997. 9. 23. ○○은행에게 임차보증금반환채무를 피담보채무로 하는 채권최고액 13억 원의 근저당권을 해지하기 위하여 1,016,726,027원을 지급한 사실, 피고 등은 1997. 11. 13. ○○은행과의 사이에, ○○은행에게 유익비, 필요비 4,000만 원을 지급하고 ○○은행은 위 금액을 수령함과 동시에 가압류(청구금액 581,789,100원)를 해제하며, 가압류가 해제되면 피고 등의 ○○은행에 대한 건물명도소송(97가합3305, 97가합3336)을 취하하기로 한다는 내용으로 합의하고, 같은 날 ○○은행에게 4,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 등이 ○○은행의 이 사건 제2 부동산의 임대차와 관련하여 ○○은행에게 대위변제한 금액은 임차보증금 등 1,016,726,023원, 유익비, 필요비에 관한 합의금 4,000만 원 합계 1,056,726,027원이다.

이에 대하여 원고는, 소외 회사는 계약금 25억 원 중 15억 원 만을 피고 등으로부터 직접 지급받았을 뿐이고, 피고 등이 이 사건 제2 부동산 토지와 건물을 임차하여 연수원으로 사용하고 있는 ○○은행에 대한 10억원의 임대차보증금반환채무를 인수함으로써 나머지 10억원의 계약금 지급에 갈음하는 것으로 합의하였다고 주장하면서, 피고 등이 ○○은행에게 지급한 임대차보증금은 이 사건 매매계약의 계약금으로 충당되었으므로, 위 금액은 중도금 및 잔금으로서 대위변제된 금액에 포함되지 아니한다고 주장한다.

먼저, 이 법원의 ○○은행 ○○지점, ○○지점, ○○지점, ○○지점, ○○지점, ○○지점에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 위 당좌수표의 지급제시에 대하여 분할지급된 자기앞수표의 지급제시인은 소외 회사(원고, ○○○ 이사 포함, 합계 10억원), ○○○, ○○○, ○○○, ○○○로 되어 있거나 계좌번호만 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 그러나, 피고는 소외 회사에게 계약금의 지급을 위하여 위 당좌수표를 교부하였고, 소외 회사는 이를 지급제시하고 은행 발행의 자기앞수표로 수표금을 지급받았으므로, 소외 회사는 피고로부터 계약금으로 위 당좌수표를 수령하였다고 판단되고, 위 당좌수표의 수표금으로 지급된 자기앞수표의 지급제시인이 소외 회사가 아니라는 사정만으로 당좌수표의 수표금이 소외 회사에게 지급되지 아니하였다고 할 수 없다(원고는, 위 당좌수표에 기재된 지급제시인의 서명인 원고 서명과 자기앞수표 발행의뢰인인 원고 서명이 다르다고 주장하면서, 위 당좌수표의 수표금을 지급받지 못하였다는 취지의 주장을 하나, 앞에서 본 바와 같이 소외 회사가 당좌수표를 지급제시하였고, 당좌수표의 지급이 거절되었다고 볼 수는 없으므로, 소외 회사의 지급제시에 의하여 소외 회사에 수표금이 지급되었다고 보인다). 더구나, 을 제12호증의 기재에 의하면, 1996. 6. 30. 현재 소외 회사는 ○○○은행에 대하여 임차보증금반환채무 1,000,000,000원이 있음을 알 수 있어, 피고 등이 계약금 지급일인 1996. 6. 12. 당시 계약금 중 10억원의 지급에 갈음하여 임차보증금반환채무를 인수하였다고 보기 어렵다.

다음으로 원고는, ○○○은행은 소외 회사에 대하여 임대차 종료시 원상회복의무가 있어 유익비, 필요비상환청구권을 포기하였는데도 피고 등이 유익비, 필요비에 대한 합의금으로 4,000만 원을 지급하였으므로, 피고 등은 위 합의금의 지급으로 소외 회사의 ○○○은행에 대한 채무를 대위변제하였다고 주장할 수 없다고 하나, 소외 회사와 ○○○은행 사이의 임대차계약 당시 유익비 및 필요비 상환청구권을 포기하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

(사) ○○○에 대한 건물매수 대금의 지급액

이 사건 매매계약에서 ‘소외 회사는 이 사건 제2 부동산 중 제3자 명의로 등기된 부동산도 소외 회사가 책임지고 피고 등에게 이전한다(제8조 제2항)’고 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2호증, 제34호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 1994. 12. 13.경 이 사건 제2 부동산 중 4, 6, 9, 11, 14 부동산 위에 골프연습장을 신축한 뒤 골프연습장을 운영하다가, 1995. 12. 26. ○○○에게 골프연습장 건물을 5억 원에 매도하고, 같은 달 30. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 달 29. 골프연습장 부대시설 일체를 3억 5천만 원에 매도하는 한편, 그 부지에 대하여 보증금 없이 월 임료 1천만 원, 임대차기간 2년을 정하여 임대한 사실, 피고가 ○○○을 상대로 건물철거 등 소를 제기하였는데, ○○○의 건물매수청구권이 인용되어 ‘피고는 ○○○에게 이 사건 골프연습장 건물 등의 매수대금 713,979,581원을 지급하고, ○○○은 피고에게 1997. 12. 30.부터 1998. 12. 29.까지의 임료 상당 부당이득인 195,453,720원 및 1998. 12. 30.부터 골프연습장의 인도 완료시까지 월 15,576,330원의 비율에 의한 금액을 지급하라’는 내용의 판결이 내려진 사실(서울고등법원 1999. 12. 10. 선고 99나10488호), 위 판결에서 이 사건 골프연습장 건물 등의 매수대금은 853,657,000원(건물 582,750,000원, 철탑 및 그물망 217,350,000원, 골프공운반시설 25,000,000원)이나 1996. 10. 31.부터 1997. 12. 29.까지의 약정 임료 합계 139,677,419원를 공제한 713,979,581원을 지급할 의무가 있다고 한 사실, 피고는 2000. 4. 27. 270,343,010원{713,979,581원에서 ○○○의 임료 상당 부당이득금으로 1997. 12. 30.부터 1998. 12. 29.까지 195,453,720원, 1998. 12. 30.부터 인도완료일까지는 월 15,576,330원의 비율에 의한 금액}을 공탁한 사실, ○○○은 2000. 6. 20. 피고 등에게 미납임료 22,845,284원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 소외 회사는 이 사건 제2 부동산에 관하여 제3자 소유로 되어 있는 ○○○ 소유의 골프연습장 건물 및 부대시설의 소유권 또한 피고 등에게 이전하여야 할 의무가 있으나 소외 회사가 그러한 의무를 이행하지 아니하여 피고 등이 직접 위 골프연습장 건물 등을 매수하여 그 매수대금을 지급하였음을 알 수 있어, 소외 회사는 피고 등에게 건물매수대금으로 지출한 금액 상당을 배상할 책임이 있다.

나아가, 손해배상 범위에 관하여 본다.

원고는, 피고 등이 ○○○에게 실제로 지급한 금액은 임료 상당 부당이득을 공제하여 270,343,010원에 불과하다고 주장하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고 등은 1997. 9. 23. ○○○은행에게 임차보증금 등을 지급함으로써 그 때까지 이 사건 매매계약과 관련하여 소외 회사에 대한 매매대금의 지급을 위하여 25,913,913,726원(계약금 및 직접 수령한 잔금 2,950,000,000원＋대위변제로서 지급한 대금 21,234,730,089원＋세금 등 대납액 660,900,610원＋○○에 대한 임대보증금 51,557,000원＋○○○은행에 대한 임차보증금 등 1,016,726,027원)을 지출하였으므로, 피고 등은 1997. 9. 23.경 이 사건 매매대금을 모두 지급하였고 그때부터 ○○○으로부터 이 사건 제2 부동산을 명도받지 못하여 발생하는 임료 상당 부당이득은 소외 회사에 귀속하는 것이 아니라 소유권을 취득하고 매매대금을 모두 지급한 피고 등에게 귀속하게 된다. 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고 등이 건물매수 대금을 지급함으로써 소외 회사에 대하여 발생한 손해배상채권의 액수는, 건물매수대금에서 1997. 10. 31.부터 1997. 12. 29.까지의 임료를 공제한 713,979,581원 및 위 임료 중 피고 등에게 귀속하여야 하는 1997. 9. 23.부터 1997. 12. 29.까지의 임료 상당액 31,935,583원(10,000,000원×3＋10,000,000×6/31)을 합산한 금액인 745,915,064원이다.

(아) 심○○○ 압류금

갑 제12호증 내지 제16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 제2 부동산에 관하여 서울지방법원 1996. 3. 18. 96카단44987 부동산가압류결정(청구금액 약속어음금 90,000,000원)에 의하여 심○○○ 명의의 가압류 등기가 마쳐진 사실, 서울지방법원 2000. 1. 11. 선고 98나75614 약속어음금 판결에 의하면 소외 회사는 심○○○에게 어음금 잔액 6,497,807원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있었던 사실, 피고 등은 2000. 2. 11. 위 어음금채무에 대하여 8,255,462원을 공탁(서울지방법원 의정부지원 고양시법원 2000년금제80호)하여 심○○○는 가압류신청을 취소한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 등은 소외 회사를 대위하여 심○○○에게 어음금 및 지연손해금 합계 8,225,462원을 공탁하였음을 알 수 있다.

(3) 소결론

피고 등은 소외 회사에게 이 사건 매매대금의 계약금으로 25억 원, 잔금 중 일부로써 4억 5천만 원, 중도금 및 잔금 지급에 갈음하여 21,234,730,089원, 세금 등의 대납 금액 660,900,610원, 이 사건 제2 부동산 위의 임대차관계를 정리하기 위하여 지급한 보증금 및 합의금 1,113,283,027원(○○○은행 1,056,726,027원＋나산 56,557,000원), 건물매수로 인한 손해배상 745,915,064원, 심○○○의 가압류 해제를 위하여 지출한 금액 8,225,462원 합계 26,713,054,252원을 지출하였는바, 이는 이 사건 매매계약에서 정하는 매매대금 250억 원을 초과하므로, 소외 회사는 피고 등에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무로써 부담하는 채무는 1,713,054,252원(26,713,054,252원－25,000,000,000원)이다.

그리고, 원고의 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있고, 원고는 이 사건 근저당권설정자로서 물상보증인이므로 이 사건 근저당권의 채권최고액을 변제하고 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 있으니, 피고는 물상보증인인 원고로부터 채권최고액인 13억 원을 지급받은 후 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

(피고는 이 사건 근저당권의 피담보채권은 13억 원의 대여금채권인데, 이 사건 매매계약으로 인하여 발생한 소외 회사의 피고 등에 대한 금전채무를 담보하기 위하여 소외 회사로부터 위 근저당권부 대여금채권을 양수하였고, 원고는 위 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 아니하는 승낙을 하였으므로, 위 대여금채권이 존재하지 않거나 소멸하였다 하더라도 양수인인 피고 등에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 피고 등은 근저당권부 대여금채권의 양도담보권자일 뿐이므로 피고에게 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수도 없다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 및 소외 회사는 피담보채권이 없어 말소되어야 할 근저당권설정등기를 이 사건 매매계약을 체결하면서 그와 관련된 소외 회사의 채무를 담보할 목적으로 유용하기로 합의한 것이므로 이유 없다.)

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.