폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 이상진

【변 호 인】 변호사 김상훈

【원심판결】 광주지법 2004. 6. 23. 선고 2004고단1060 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 피고인(유죄 부분)

(1) 심신장애 : 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

(2) 양형부당 : 이 사건 범행에 이른 경위, 당시 피고인이 술에 만취하여 있었던 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등에 비추어, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사(이유무죄 부분)

사실오인 : 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자의 머리 등을 내리쳐 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 원심판결에는 증거판단을 그르친 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판 단

가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 공소사실의 요지 및 피고인의 변소

(가) 공소사실의 요지

피고인은 1997. 10. 6. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 4년 6월을 선고받아 2001. 11. 20. 그 형의 집행을 종료한 자인바,

2003. 11. 6. 04:00경 광주 남구 월산동 344 소재 ‘패밀리피시방’에서, 동네 선배인 피해자(31세)가 피고인의 여자친구에게 집적댄다는 이유로 불만을 품고 있다가 위 장소에서 컴퓨터게임을 하고 있는 피해자를 찾아가서 위험한 물건인 벽돌을 양손에 1개씩 들고 피해자의 머리 및 손등 부위를 수회 내리쳐서 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 우측제5중수골기저부골절상 등을 가하였다(한편, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 위 공소사실 중 "위험한 물건인 벽돌" 부분에 관하여 "위험한 물건인 돌"이라는 내용의 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 당원은 이를 허가하였다).

(나) 피고인의 변소

피고인은 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 피해자의 손등 부위를 밟아 상해를 가한 적은 있으나, 나아가 피해자를 벽돌로 내리친 사실은 없다.

(2) 원심의 판단

원심은 이 사건 주위적 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간상해)의 점에 대하여 유죄를 선고하면서도, 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자의 머리 등을 내리쳐 상해를 가하였음을 이유로 한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)의 점에 대하여는, 이 부분 공소사실에 부합하는피해자에 대한 각 진술조서의 기재는, 피고인이 일관되게 이를 부인하고 있는 점, 범행경위에 관한피해자의 진술이 피고인의 진술과 상이하고 피해자가 원심법정에 이르러 종전의 진술을 번복하고 있는 점, 벽돌이 현존하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄라고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 이 사건 다음날인 2003. 11. 7. 경찰 조사 당시, "갑자기 뒤에서 우당탕하는 소리가 들리고 머리를 무슨 물체로 맞아 피를 흘려 쓰러졌는데, 그 순간 뒤를 돌아보니 피고인이 양손에 벽돌을 각각 들고 피해자를 향해 내리치고 있었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 5개월여가 지난 2004. 4. 14. 검찰에서도, "벽돌로 맞아 머리와 오른손 손목부위가 부러졌다.", "벽돌은 공사장에 널려 있는 가로 10㎝, 세로 25㎝, 정도의 벽돌이고, 어떤 색깔인지는 모르나 공사장에서 쓰는 벽돌로서 깨지지 않은 온전한 벽돌이다.", "누가 피해자의 좌우 머리를 우당탕하면서 각 3회씩 때려 고개를 돌려 보니 피고인이 양손에 벽돌을 들고 있었고, 다시 양손에 든 벽돌로 피해자의 머리를 수 회 때려 피해자가 손으로 막았으나 정신을 잃고 기절했다.", "똑똑히 보았다. 피고인이 양손에 벽돌을 들고 때린 것이 분명하다."는 취지로 진술하였는바, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 이 사건 당시의 정황에 관한 일관되면서도 구체적인 진술이고, 또한 피고인과 피해자는 평소 잘 알고 지내는 동네 선후배 사이로서 피해자가 피고인으로부터 벽돌로 폭행당한 적이 없음에도 허위의 진술을 할 만큼 둘 사이에 특별한 원한관계 등이 있었다는 점에 관한 자료가 기록상 보이지 않는 데다가, 특히 피해자의 위 검찰에서의 진술은, 피해자가 2004. 4. 1. 피고인과 사이에 이 사건에 관하여 민·형사상 더 이상 재론하지 않기로 하고 피고인의 처벌도 원하지 아니하기로 합의하고 피해자가 직접 그 합의서를 제출한 후에 이루어진 것으로서, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술은 그 신빙성이 충분하다고 보이는 점, ② 한편, 피해자는 원심법정에 이르러서는, "벽돌로 맞은 것은 아니다.", "맞는 순간 피고인에게 맞았다는 것을 확인하고 쓰러졌는데 무엇으로 맞았는지 모르겠다."라는 취지로 진술하면서, 그 진술 번복의 경위에 관하여는 "경찰 조사 당시 피해자의 가족들이 벽돌로 맞았다고 이야기하자 피해자도 그대로 진술하였다.", "검찰에서 조사를 받을 당시에도 화가 풀리지 않고 억울한 상태였기 때문에 벽돌로 맞았다는 진술을 한 것 같다."는 취지로 진술하였으나, 한편, 피해자는 위 원심법정에서의 증언 2일 전인 2004. 6. 9. 피고인을 찾아가 접견하면서 피고인에게 "너무 걱정하지 말고 마음 편히 하고 있어라."라고 말한 적이 있었음에 비추어, 위 번복 진술을 그대로 취신하기 어려울 뿐만 아니라, 또한, 경찰 조사 당시 피해자가 벽돌에 관하여 아무런 언급도 없었는데 그 가족들이 먼저 피고인의 상해가 벽돌에 의한 것이라고 단정하여 경찰에게 이야기하였다 함은 경험칙상 납득하기 어렵고, 피해자에 대한 검찰조사는 위에서 본 바와 같이 피고인과의 합의가 있은 후에 이루어졌음에도 피고인은 여전히 화가 풀리지 않고 억울한 상태에 있었다 함도 납득하기 어려워, 그 진술번복의 경위에 관한 위 진술 또한 그대로 취신하기 힘들다 할 것이어서, 피해자의 원심법정 진술은 전체적으로 그 신빙성에 의심이 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고인에 대한 이 사건 당일의 응급환자기록지에 ‘상기환자 돌에 맞어’라고 기재되어 있고, 그 후 2003. 11. 12.자 상해진단서에도 ‘상대방의 돌에 맞음’이라고 기재되어 있는 점, ④ 피해자는 이 사건으로 오른쪽 옆머리가 5cm 가량 찢어져 10바늘 이상을 꿰매야 했고(두피열상), 왼쪽귀 윗부분도 1cm 가량 찢어져 꿰매었으며(이개부열상), 오른쪽 새끼손가락 밑부분 손목 부위의 뼈가 골절되는 상처를 입었을 뿐만 아니라(우측제5중수골기저부골절상, 전치 5주), 나아가 현장에서 곧바로 정신을 잃었다가 병원에 실려가서야 깨어났는데, 경험칙상 위와 같이 중한 상해가 단지 주먹과 발 또는 라이터에 의한 폭행만으로 생겼다고 보기는 어려운 점, ⑤ 피고인은 2004. 3. 30. 경찰조사 당시, "피고인이 벽돌로 피해자의 머리와 손등을 때렸다고 하는데 기억이 없는가요."라는 신문에 이를 적극적으로 부인하지 않고, 다만 "기억나지 않는다. 싸우면서 무얼로 찍어 버렸는가는 모르겠다."는 취지로만 진술하였다가, 피해자와의 합의 후인 검찰에서의 피의자신문부터는, "절대 벽돌로 내려치지는 않았다. 라이터를 들고 있던 손으로 피해자의 머리와 귀 부분을 3-4대 힘껏 때렸던 것 같다."는 취지로 진술하며 이를 적극적으로 부인하기 시작한 점, ⑥ 피고인은 과거에도 폭력조직인 속칭 ‘콜박스파’의 조직원으로서 위험한 물건인 과도로 타인에게 상해를 가하였다가 처벌받은 전력이 있는 점 등을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 정황에 비추어 볼 때, 피해자의 상해는 피고인이 피해자를 벽돌로 내리쳐 폭행함으로써 생긴 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데, 이와 달리 원심이 앞서 본 것과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍하기 어렵다고 할 것이므로, 결국 원심판결 중 무죄부분은 더 이상 유지될 수 없고, 검사의 주장은 이유 있다.

나. 피고인의 심신상실 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 약간의 술을 마셨고 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보여지나, 나아가 그러한 능력이 전혀 없는 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

따라서 원심판결에는 위와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(주위적 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

범죄사실

앞서 본 제2항 가.의 (1) 공소사실의 요지 중 모두사실 말미에 "술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서"를 추가하는 외에는, 그 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정 일부 진술

1. 증인 피해자의 법정 일부 진술

1. 피해자에 대한 검찰 진술조서

1. 상해진단서

1. 응급환자기록지

1. 범죄경력조회

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항

1. 누범가중

형법 제35조, 제42조 단서

1. 법률상 감경

형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호 (주취로 인한 심신미약 감경)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피해자와 합의하였고, 반성하고 있는 점 등 참작)

1. 판결선고 전 구금일수의 산입

형법 제57조

판사 장광환(재판장) 정경근 이병주