중소벤처기업부 - 「중소기업창업 지원법 시행령」 제2조제2항제2호나목에 따라 창업에서 제외되는 사유가 해소되는 경우의 범위(「중소기업창업 지원법 시행령」 제2조 등 관련)

가. 질의 가에 대해

먼저 중소기업창업법 시행령 제2조제1항에서는 기존법인이 총지분의 100분의 50을 초과하여 소유하는 설립법인을 새로 설립하여 사업을 개시하는 경우(제4호) 등을 창업에서 제외하면서도, 같은 조 제2항제2호나목에서는 같은 조 제1항제4호의 경우로서, 1) 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 되거나 2) 기존법인 또는 기존법인임원이 소유하는 주식을 설립법인의 설립 당시 주주였던 자로서 해당 법인의 다른 주주에게 양도하는 경우에 해당하는 사유로 주식합계가 설립법인 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에는 예외적으로 창업에서 제외되는 사유가 해소되는 것으로 규정하고 있는바, 문언상 기존법인과 기존법인임원이 소유하는 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하는 상태에서 같은 영 제2조제2항제2호나목1) 또는 2)의 사유로 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에만 창업 제외 사유가 해소된다고 보아야 할 것입니다.

그런데 이 사안의 경우에는 기존법인임원이 설립법인의 주식 일부를 양도한 대상이 ‘설립법인의 설립 당시 주주였던 자’가 아닌 제3자이므로, 같은 영 제2조제2항제2호나목2)의 요건을 충족하였다고 볼 수 없고, 이후 임원의 지위를 잃을 당시에도 주식합계가 이미 총지분의 100분의 50 이하인 상태였으므로 같은 호 나목1)의 사유에 해당할 여지가 없는바, 창업에서 제외되는 사유가 해소되었다고 볼 수 없습니다.

그리고 종전에는 창업에서 제외된 중소기업은 이후 그 제외 사유를 해소한 경우에도 창업기업으로 인정받지 못하였으나, 2025년 12월 23일 대통령령 제35937호로 일부개정된 구 중소기업창업법 시행령에서는 창업생태계 활성화를 위하여 창업기업에서 제외된 중소기업이 사업을 개시한 날부터 7년 이내에 창업에서 제외되는 사유를 해소하는 경우에는 예외적으로 그 사유를 해소한 날부터 창업기업으로 보도록 하였다는 점1)1) 2025. 12. 23. 대통령령 제35937호로 일부개정되어 2026. 1. 1. 시행된 구 중소기업창업법 시행령 개정이유 및 주요내용 참조

을 고려하면, 같은 영 제2조제2항제2호나목은 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력을 이유로 설립법인이 창업에서 제외되었더라도 같은 목 1) 또는 2)의 사유로 실질적으로 그 영향력이 해소되는 경우에는 설립법인을 창업으로 보게 하려는 규정이라 할 것입니다.

그런데 이 사안과 같이 기존법인 및 기존법인임원이 설립법인의 주식을 ‘설립법인의 설립 당시 주주였던 자’가 아닌 제3자에게 양도하여 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하인 상태가 되었다면, 그 상태에서 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호나목2)가 발생하더라도 ‘기존법인임원이 지위를 잃은 것’으로 인하여 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 감소되었다고 보기 어려운바, 같은 법 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 없다고 해석하는 것이 입법취지에 부합합니다.

따라서 이 사안의 경우, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 날에 중소기업창업법 시행령 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 없습니다.

나. 질의 나에 대해

먼저 중소기업창업법 시행령 제2조제1항에서는 기존법인이 총지분의 100분의 50을 초과하여 소유하는 설립법인을 새로 설립하여 사업을 개시하는 경우(제4호) 등을 창업에서 제외하면서도, 같은 조 제2항제2호나목에서는 같은 조 제1항제4호의 경우로서, 1) 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 되거나 2) 기존법인 또는 기존법인임원이 소유하는 주식을 설립법인의 설립 당시 주주였던 자로서 해당 법인의 다른 주주에게 양도하는 경우에 해당하는 사유로 주식합계가 설립법인 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에는 예외적으로 창업에서 제외되는 사유가 해소되는 것으로 규정하고 있는바, 문언상 기존법인과 기존법인임원이 소유하는 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하는 상태에서 같은 영 제2조제2항제2호나목1) 또는 2)의 사유로 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에만 창업 제외 사유가 해소된다고 보아야 할 것입니다.

그런데 이 사안의 경우에는 기존법인임원이 설립법인의 주식 일부를 제3자에게 양도하더라도 주식합계가 여전히 총지분의 100분의 50을 초과하는 상태에서, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 됨으로써 비로소 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 된 것이므로, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호나목1)의 요건을 충족하였다고 볼 수 있는바, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 날에 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있습니다.

그리고 종전에는 창업에서 제외된 중소기업은 이후 그 제외 사유를 해소한 경우에도 창업기업으로 인정받지 못하였으나, 2025년 12월 23일 대통령령 제35937호로 일부개정된 구 중소기업창업법 시행령에서는 창업생태계 활성화를 위하여 창업기업에서 제외된 중소기업이 사업을 개시한 날부터 7년 이내에 창업에서 제외되는 사유를 해소하는 경우에는 예외적으로 그 사유를 해소한 날부터 창업기업으로 보도록 하였다는 점2)2) 2025. 12. 23. 대통령령 제35937호로 일부개정되어 2026. 1. 1. 시행된 구 중소기업창업법 시행령 개정이유 및 주요내용 참조

을 고려하면, 같은 영 제2조제2항제2호나목은 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력을 이유로 설립법인이 창업에서 제외되었더라도 같은 목 1) 또는 2)의 사유로 실질적으로 그 영향력이 해소되는 경우에는 설립법인을 창업으로 보게 하려는 규정이라 할 것입니다.

이와 같이 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 낮아진 경우 예외적으로 설립법인을 창업으로 인정해 주려는 것이 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호나목의 취지라는 점을 고려할 때, 이 사안의 경우 기존법인임원의 주식 양도 후에도 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하여 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 여전히 유지되고 있는 상태에서, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃어 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 된 것이므로, ‘기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 것’과 ‘설립법인에 대한 영향력 감소’ 사이에 인과관계가 있다고 보여지는바, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있다고 해석하는 것이 입법취지에 부합합니다.

한편, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호에서는 “같은 조 제1항제4호의 경우로서” 각 목의 사유가 발생하는 경우 창업 제외 사유가 해소된 것으로 규정하고 있으므로, 창업 제외 사유가 해소되었는지 판단하려면 그 전제로서 같은 조 제1항제4호에 따른 사실관계가 그대로 유지되어야 하는데, 이 사안에서는 설립법인의 주식 일부가 제3자에게 처분되어 사실관계가 그대로 유지되지 않았으므로 같은 조 제2항제2호를 적용할 수 없다는 의견이 있습니다.

그러나 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호에 따른 “같은 조 제1항제4호의 경우로서”란 같은 조 제1항제4호의 사유인 ‘기존법인과 기존법인임원이 소유한 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하여 소유하는 설립법인을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것’에 해당하여 창업에서 제외된 경우를 의미하는 것이지, 사업을 개시한 이후에도 그러한 사실관계가 항상 유지되어야 한다는 의미로 해석하기는 어려운바, 기존법인임원이 주식 중 일부를 양도하더라도 주식합계는 여전히 총지분의 100분의 50를 초과한 상태에서, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃는 사유로 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 되었다면, 같은 영 제2조제2항제2호나목1)의 요건이 충족되어 창업에서 제외되는 사유가 해소되었다고 볼 수 있으므로, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

따라서 이 사안의 경우, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 날에 중소기업창업법 시행령 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있습니다.

다. 질의 다에 대해

먼저 중소기업창업법 시행령 제2조제1항에서는 기존법인이 총지분의 100분의 50을 초과하여 소유하는 설립법인을 새로 설립하여 사업을 개시하는 경우(제4호) 등을 창업에서 제외하면서도, 같은 조 제2항제2호나목에서는 같은 조 제1항제4호의 경우로서, 1) 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 되거나 2) 기존법인 또는 기존법인임원이 소유하는 주식을 설립법인의 설립 당시 주주였던 자로서 해당 법인의 다른 주주에게 양도하는 경우에 해당하는 사유로 주식합계가 설립법인 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에는 예외적으로 창업에서 제외되는 사유가 해소되는 것으로 규정하고 있는바, 문언상 기존법인과 기존법인임원이 소유하는 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하는 상태에서 같은 영 제2조제2항제2호나목1) 또는 2)의 사유로 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 되는 경우에만 창업 제외 사유가 해소된다고 보아야 할 것입니다.

그런데 이 사안의 경우에는 기존법인임원이 설립법인의 주식 일부를 제3자에게 양도하여 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 되었으나, 이후 기존법인임원이 설립법인의 주식을 다시 취득하여 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하는 상태에서, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 됨으로써 비로소 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 된 것이므로, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호나목1)의 요건을 충족하였다고 볼 수 있는바, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 날에 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있습니다.

그리고 종전에는 창업에서 제외된 중소기업은 이후 그 제외 사유를 해소한 경우에도 창업기업으로 인정받지 못하였으나, 2025년 12월 23일 대통령령 제35937호로 일부개정된 구 중소기업창업법 시행령에서는 창업생태계 활성화를 위하여 창업기업에서 제외된 중소기업이 사업을 개시한 날부터 7년 이내에 창업에서 제외되는 사유를 해소하는 경우에는 예외적으로 그 사유를 해소한 날부터 창업기업으로 보도록 하였다는 점3)3) 2025. 12. 23. 대통령령 제35937호로 일부개정되어 2026. 1. 1. 시행된 구 중소기업창업법 시행령 개정이유 및 주요내용 참조

을 고려하면, 같은 영 제2조제2항제2호나목은 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력을 이유로 설립법인이 창업에서 제외되었더라도 같은 목 1) 또는 2)의 사유로 실질적으로 그 영향력이 해소되는 경우에는 설립법인을 창업으로 보게 하려는 규정이라 할 것입니다.

이와 같이 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 낮아진 경우 예외적으로 설립법인을 창업으로 인정해 주려는 것이 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호나목의 취지라는 점을 고려할 때, 이 사안의 경우 기존법인임원이 제3자에게 설립법인의 주식을 처분하여 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 낮아졌지만, 이후 기존법인임원이 제3자로부터 주식을 다시 취득하여 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과한 상태가 되어 설립법인에 대한 기존법인 및 기존법인임원의 영향력이 다시 높아졌고, 그 상태에서 기존법인임원이 임원의 지위를 잃어 주식합계가 총지분의 100분의 50 이하가 된 것이므로, ‘기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 것’과 ‘설립법인에 대한 영향력 감소’ 사이에 인과관계가 있다고 보여지는바, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있다고 해석하는 것이 입법취지에 부합합니다.

한편, 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호에서는 “같은 조 제1항제4호의 경우로서” 각 목의 사유가 발생하는 경우 창업 제외 사유가 해소된 것으로 규정하고 있으므로, 창업 제외 사유가 해소되었는지 판단하려면 그 전제로서 같은 조 제1항제4호에 따른 사실관계가 그대로 유지되어야 하는데, 이 사안에서는 기존법인임원이 주식 일부를 제3자에게 처분하여 총지분의 100분의 50 이하가 된 후 해당 임원이 다시 주식을 취득하여 새로운 사실관계가 형성된 것이므로 같은 조 제2항제2호를 적용할 수 없다는 의견이 있습니다.

그러나 중소기업창업법 시행령 제2조제2항제2호에 따른 “같은 조 제1항제4호의 경우로서”란 같은 조 제1항제4호의 사유인 ‘기존법인과 기존법인임원이 소유한 주식합계가 총지분의 100분의 50을 초과하여 소유하는 설립법인을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것’에 해당하여 창업에서 제외된 경우를 의미하는 것이지, 사업을 개시한 이후에도 그러한 사실관계가 항상 유지되어야 한다는 의미로 해석하기는 어렵다는 점, 주식합계가 일시적으로 총지분의 100분의 50 이하가 되었다 하더라도 이후 다시 기존법인임원이 주식을 다시 취득하였다면 설립법인에 대한 기존법인의 영향력이 미치는 상태라는 점은 동일한바, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃게 됨으로써 같은 영 제2조제2항제2호나목1)의 요건이 충족된다는 점을 고려하면 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

따라서 이 사안의 경우, 기존법인임원이 임원의 지위를 잃은 날에 중소기업창업법 시행령 제2조제2항에 따라 설립법인을 창업한 것으로 볼 수 있습니다.

<관계 법령>

중소기업창업 지원법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. (생 략)

2. “창업”이란 대통령령으로 정하는 바에 따라 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다.

2의2 ∼ 13. (생 략)

중소기업창업 지원법 시행령

제2조(창업의 범위) ① 「중소기업창업 지원법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제2호의 창업은 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 것으로 한다.

1. ∼ 3. (생 략)

4. 법인인 기업이 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 소유하는 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것. 이 경우 소유비율은 법인인 기업과 그 소속 임원이 소유하고 있는 주식을 합산하여 계산한다.

5. ∼ 6. (생 략)

② 제1항에도 불구하고 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시한 날부터 7년 이내에 다음 각 호의 구분에 따른 사유가 발생하는 경우에는 해당 호에서 정하는 날부터 해당 중소기업을 창업한 것으로 본다.

1. (생 략)

2. 제1항제4호의 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우: 해당 목의 사유가 발생한 날

가. (생 략)

나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사유로 기존 법인과 그 소속 임원이 소유하고 있는 해당 중소기업의 주식을 합산하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이하를 소유하게 되는 경우

1) 제1항제4호 후단에 따른 소속 임원이 임원의 지위를 잃게 되는 경우

2) 기존 법인 또는 그 소속 임원이 소유하는 주식을 해당 중소기업의 다른 주주(해당 중소기업의 설립 당시 주주였던 자로 한정한다)에게 양도하는 경우

3. (생 략)

③ ∼ ⑤ (생 략)